CASACIÓN
PENAL No. 45.711 (22-04-15)
MP.
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Tomado
de Boletín 20 C.S.J. del 07-05-15
PRUEBA PERICIAL:
DIFERENCIA ENTRE TESTIGO PERITO Y TESTIGO TÉCNICO
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testigo
técnico: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testigo técnico: diferencias con
el testigo común / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testigo técnico: solicitud,
sustentación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testigo técnico: solicitud,
oportunidad
«El
mandatario judicial de PM pide que se revoque la decisión de primera instancia
y, en su lugar, se decreten como pruebas de descargo los testimonios de CETD y
JHTG, a quienes atribuye la condición de testigos expertos.
Como
sustento del pedido, adujo que los nombrados tienen amplios conocimientos y
experiencia como Jueces Laborales del Circuito y, por lo tanto, pidió sus
declaraciones para que ilustraran al despacho sobre una particular ciencia - la
del derecho procesal laboral - y, más específicamente, sobre aspectos puntuales
de esa área del conocimiento, tales como las reglas aplicables a los procesos
ejecutivos laborales, las facultades, poderes y competencias de los
funcionarios judiciales que los dirigen y la comprensión del principio de
convalidación de actos irregulares en ese ámbito.
A
efectos de resolver la censura, la Sala estima pertinente realizar de manera
previa algunas consideraciones sobre la categoría del testigo técnico y su
aplicación al proceso penal de tendencia acusatoria establecido en la Ley 906
de 2004.
(...)
Es
posible que quien concurre al juicio como testigo sea un individuo con una
particular cualificación académica, profesional o científica, en razón de la
cual se hace plausible que la evocación de los hechos percibidos se vea
enriquecida o complementada
por las opiniones o apreciaciones que, precisamente en virtud de esa especial
condición, puede haberse formado el deponente.
(...)
Ocurre,
sin embargo, que dicha categoría, a la que con frecuencia se alude con la
nominación de testigo técnico, carece de consagración expresa en la Ley 906 de
2004, en la que tampoco se regula el tratamiento procedimental que debe darse
al testimonio rendido por quien tiene condiciones académicas, profesionales o
científicas que lo distancian o diferencian del testigo común.
Esa
omisión normativa, en virtud del principio de integración de que trata el
artículo 25 de esa codificación, impone la remisión al Código de Procedimiento
Civil, en el cual sí existe disposición expresa sobre la materia.
En
efecto, el artículo 227 del Decreto 1400 de 1970, reiterado en el 220 de la Ley
1564 de 2012, se ocupa de la práctica del testimonio y dispone, en cuanto
interesa resaltar actualmente, que «el juez rechazará las preguntas… que
tiendan a provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para
precisar o aclarar sus percepciones, excepto cuando se trate de una persona
especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o
artísticos sobre la materia».
En
ese sentido, nada se opone a que la noción de testigo técnico sea integrada al
esquema procedimental establecido en la Ley 906 de 2004 y aplicada en las
actuaciones seguidas bajo esa ritualidad.
La
doctrina especializada, tanto en el ámbito del procedimiento civil, de donde se
toma la figura, como en el penal, se ha ocupado de definir al testigo técnico
como aquél que percibe los hechos objeto de investigación y que, en razón de
una especial cualificación o preparación técnica, científica o artística, puede
agregar al relato vertido en juicio opiniones, impresiones o apreciaciones
vinculadas con aquéllos, que contribuyen a su esclarecimiento.
(...)
Las
consideraciones expuestas hasta ahora permiten extraer, en relación con la
categoría objeto de examen, las siguientes conclusiones preliminares:
A)
Aunque el concepto de testigo técnico no aparece consagrado ni regulado
expresamente en la Ley 906 de 2004, ninguna dificultad ofrece su aplicación a
los procesos seguidos bajo el procedimiento allí establecido, en razón de la
remisión al Código de Procedimiento Civil, posible en virtud del principio de
integración establecido en el artículo 25 de esa codificación.
B)
El testigo técnico es, de todas maneras y a pesar de su cualificación especial,
un testigo, de modo que debe haber percibido de manera personal los hechos objeto
de controversia u otros relacionados directa o indirectamente con aquéllos,
pues sobre eso debe ocuparse su declaración.
C)
No obstante, el testigo experto se diferencia del común en cuanto, aunque ambos
declaran sobre los hechos aprehendidos por los propios sentidos, el primero
cuenta con cierta experticia en una determinada ciencia, técnica o arte de la
que el segundo carece.
Esa
distinción fáctica entre uno y otro permite dispensarles un tratamiento
jurídico diferenciado, de modo que mientras al testigo común le está vedado
exponer apreciaciones o impresiones personales en el curso de su deposición, al
testigo experto le está permitido, siempre que aquéllas, formadas como consecuencia
de sus condiciones profesionales o académicas, se relacionen con los hechos
objeto del testimonio y contribuyan a mejorar su ilustración.
El
tratamiento jurídico diferenciado entre el testigo común y el técnico, desde
luego, también se ve reflejado en la verificación de los requisitos
sustanciales y procesales que determinan su decreto y posterior práctica en la
vista pública, algunos de los cuales coinciden, mientras que otros divergen.
No
puede perderse de vista que el testigo experto, según quedó esbozado en
precedencia, no pierde, por razón de su especial cualificación profesional, la
condición de testigo.
En
ese orden de ideas, quien pretende acopiar una declaración de esa naturaleza,
al igual que quien reclama un testimonio ordinario, debe señalar, en la
sustentación de la pertinencia, conducencia y utilidad de dicho medio de
prueba, si el declarante tiene conocimiento personal de los hechos, pues sólo
sobre aquéllas circunstancias fácticas que ha conocido directamente por los
sentidos, al tenor del artículo 402 de la Ley 906 de 2004, le está permitido
atestar.
Pero
más allá de esa similitud, es claro que la solicitud del testimonio técnico
supone también la precisión oportuna, esto es, en la audiencia de formulación
de acusación o la preparatoria, según el caso, de cuál es la especialidad del
declarante, la razón de su conocimiento técnico o científico - esto es, si fue
adquirido en razón de capacitación acreditada mediante título profesional
legalmente obtenido o por su reconocido entendimiento en la materia - y del
contenido de su deposición.
Lo
anterior, pues como lo tiene dicho la Sala, la posibilidad de controvertir las
pruebas allegadas al proceso constituye una garantía fundamental en el esquema
procedimental vigente, por lo que la Fiscalía y la defensa deben conocer con
suficiente antelación los medios de conocimiento y las evidencias de la parte
contraria, con el propósito de preparar su propia teoría del caso .
En
ese orden, resultaría inadmisible que un testigo, de quien no se anunció
oportunamente su cualificación, concurriera a la vista pública para relatar los
hechos
percibidos con adicional ilustración científica o técnica, como quiera que por
esa vía resultaría sorprendida la parte en contra de la cual se aduce la
prueba, que quedaría imposibilitada para controvertirla, al menos en el aspecto
especializado de la misma.
De
igual modo, si el testimonio técnico incorpora, de una parte, un relato sobre
los hechos objeto de investigación y, de otra, una apreciación técnica o
científica que el testigo se forma sobre los mismos en razón de experticia
sobre una determinada área del conocimiento, es claro, según se desprende el
artículo 359 de la Ley 906 de 2004, que quien pretende el decreto y práctica de
un medio de conocimiento de esa naturaleza y alcance tiene la carga de
sustentar la utilidad de la misma, no sólo en lo que tiene que ver con la
presentación de la situación fáctica que realizará el testigo, sino también en
punto a la manera en que sus opiniones doctas contribuyen al esclarecimiento de
la verdad.
Ya
en la vista pública y a efectos de que quien controla la prueba pueda incitar
al declarante a exteriorizar sus apreciaciones científicas o técnicas, será
necesario interrogarlo previamente sobre las circunstancias profesionales,
académicas, artísticas y de toda índole que permitan tenerlo, no como un
testigo común, sino como uno técnico, tal y como lo dispone el artículo 417 del
Código de Procedimiento Penal en relación con la prueba pericial.
(...)
Efectuadas
las precisiones anteriores, la Sala observa, a partir de la sustentación
presentada por el defensor de ERPM a efectos de lograr el decreto de los
testimonios de Torres Díaz y Torres Granja, que estos no tienen la calidad de
testigos técnicos que el peticionario les atribuye.
Ciertamente,
los nombrados, según se sigue de lo dicho por el opugnador, no presenciaron los
hechos objeto de investigación, de modo que nada pueden relatar sobre el
particular y, menos aún, están en la capacidad de mejorar la comprensión de los
mismos mediante apreciaciones formadas por virtud de su preparación académica o
su ocupación laboral.
En
consecuencia, no puede afirmarse de ellos dicha condición.
Tampoco
se pretende su intervención en el presente asunto como peritos, pues no han
examinado, desde una determinada área del conocimiento y con fundamento en su
capacitación profesional, la situación de hecho debatida con el objeto de
presentar conclusiones de naturaleza científica o técnica.
Así,
lo que subyace a la solicitud del recurrente no es otra cosa que el propósito
de introducir en la vista pública, mediante dos declaraciones impertinentes,
esto es, que nada tienen que ver con la situación fáctica controvertida,
consideraciones propias de los alegatos conclusivos; oportunidad legalmente
prevista para exteriorizar
consideraciones de orden fáctico, jurídico y probatorio, como también para
proponer al Juzgador una determinada interpretación del derecho».
SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: diferencia entre testigo perito y testigo
técnico
«La
categoría de testigo técnico, en los términos en que ha sido definida hasta
ahora, parece confundirse con la de prueba pericial.
(...)
No
en vano, esto es, ante la aproximación teórica entre la naturaleza de uno y
otro órgano de prueba, las reglas de evidencia federales 702 y 703 de los
Estados Unidos establecen, como una única categoría, la del testigo experto,
definido como aquél que tiene "conocimiento, habilidad, experiencia,
entrenamiento o educación" en una materia y que puede, en consecuencia,
"fundamentar una opinión en hechos o información del caso que ha sido
puesto en conocimiento del experto o que ha observado personalmente".
No
obstante lo anterior, el desarrollo doctrinal y jurisprudencial que en el
ámbito Colombiano y regional se ha efectuado sobre la materia permite
establecer que se trata en realidad de medios de conocimiento distintos, entre
los cuales se observan diferencias claras y marcadas.
De
entrada, se advierte a partir de la regulación legal de la prueba pericial,
establecida en los artículos 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004, que al
experto, a diferencia del testigo técnico, no le consta nada en relación con
los hechos objeto de litigio, básicamente porque no los ha aprehendido por los
sentidos, ni directa ni indirectamente.
En
efecto, el perito, mediante un análisis ex post de la situación de hecho
investigada, a la que accede a través de documentos, exámenes físicos,
valoraciones clínicas, videos, fotografías u otros - no por su conocimiento
personal -, elabora un dictamen contentivo de consideraciones, valoraciones y
conclusiones de índole científica o técnica, soportadas en un examen del
contexto fáctico efectuado con fundamento en sus conocimientos especializados.
(...)
De
otra parte y según se desprende del artículo 417 de la Ley 906 de 2004, aun
cuando la prueba pericial debe ocuparse de realizar una valoración científica
de los hechos investigados o de otros relacionados con aquéllos, es claro que
el perito puede ser interrogado sobre aspectos de la ciencia, técnica o arte en
la que es experto que no estén vinculados o relacionados de manera inmediata
con el objeto de la peritación.
No
de otra forma se explica que la disposición aludida autorice al perito a
"consultar documentos, notas escritas y publicaciones con la finalidad de
fundamentar y aclarar su r espuesta".
(...)
En
contraste con lo anterior, al testigo experto, en tanto sólo puede atestar
sobre los hechos percibidos de manera personal y dar una opinión vinculada
directamente con ellos a partir de sus conocimientos especializados, no podría
extender su testimonio a aspectos propios de una ciencia, técnica o arte ajenos
al objeto puntual del debate.
A
modo de ejemplo, podría el médico que presenció una agresión física contra una
persona sostener en juicio que, en su criterio, la magnitud de la embestida
sería suficiente para causar la muerte al ofendido - para acreditar el aspecto
subjetivo del delito de tentativa de homicidio -, pero escaparía al ámbito de
su declaración cualquier opinión dirigida a ilustrar sobre situaciones médicas
generales no relacionadas con ese caso concreto.
Además
de las diferencias ontológicas existentes entre la prueba pericial y el
testimonio experto previamente reseñadas, de la regulación adjetiva de la primera
se desprenden algunas distinciones de naturaleza simplemente instrumental.
Para
los actuales fines resulta relevante enfatizar que mientras la práctica de la
prueba pericial exige la elaboración de un informe contentivo de la experticia
que debe ser puesto a disposición de las partes «al menos con cinco (5) días de
anticipación a la celebración de la audiencia pública donde se recepcionará la
peritación», según lo dispone el artículo 415 de la Ley 906 de 2004, ninguna
condición similar es aplicable al testigo técnico, quien por obvias razones, en
tanto simplemente concurre al juicio a declarar sobre los hechos percibidos, no
suscribe un documento de dicho contenido y alcance.
Cabe
precisar, finalmente, que con independencia de las similitudes conceptuales
entre el testimonio técnico y la prueba pericial, el alcance probatorio de las
apreciaciones presentadas por quien declara en juicio en condición de testigo
técnico no es otro que el de la prueba testimonial, de modo que su valoración,
tanto en lo que respecta a la ilustración sobre los hechos como a las
apreciaciones exteriorizadas por el deponente, está sometida a los criterios
que para dicho efecto establece el artículo 404 ibídem.
Lo
anterior no obsta, en razón de la especial naturaleza del testigo técnico, para
que el Juzgador, en el cometido de atribuirle un determinado mérito suasorio a
ese medio cognoscitivo, tenga en cuenta también el aspecto especializado de la
declaración y el fundamento científico o técnico de la misma, para lo cual puede
acudir, en lo pertinente, a los criterios establecidos en el artículo 420 de la
codificación en cita».
SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Pruebas: el derecho y su interpretación no pueden ser objeto
de prueba
«El
mandatario judicial de ERPM pierde de vista que el Juez, tanto en el esquema
procesal establecido en la Ley 600 de 2000 como en el de tendencia acusatoria
erigido en la Ley 906 de 2004, no es lego sino experto en derecho, pero además,
que de él se presume que 2lo conoce en toda su amplitud, o sea el orden
jurídico integralmente constituido".
(...)
Como
consecuencia de lo anterior, "esa labor del juez de determinar las normas
aplicables a cada concreto y la interpretación de su contenido de acuerdo con
el supuesto de hecho, y por tanto la aplicación de una determinada consecuencia
jurídica, hace parte del ámbito dentro del cual el juez tiene la libertad de
concluir de acuerdo con los conocimientos de la ciencia jurídica que
posee" (negrilla fuera del texto).
En
similar sentido, esta Corporación ha sostenido que "la interpretación y
aplicación del derecho para concluir si hubo o no delito y si el sindicado es o
no responsable del mismo, resulta exclusivo y excluyente del juzgador, de quien
se asume conoce la ley, quien, además, en apoyo de sus valoraciones puede y
debe acudir a la jurisprudencia (no sólo la penal sino la de otras
especialidades si es necesario), a la doctrina, a los principios generales del
derecho y a la equidad, en aras de orientar sus conocimientos, como con
claridad lo ordena el artículo 230 constitucional".
Lo
anterior significa que el derecho vigente y su interpretación, contrariamente a
lo pretendido por quien recurre, no puede en ninguna circunstancia ser objeto
de prueba, tanto así, que el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil,
reiterado en similares términos en el artículo 226 del Código General del
Proceso, aplicable al procedimiento penal en virtud del principio de
integración de que trata el artículo 25 de la Ley 906 de 2004, de manera
expresa dispone que la prueba pericial no es admisible para explorar
"puntos de derecho".
Las
consideraciones expuestas en precedencia bastan para concluir que le asistió
razón al Tribunal Superior de Quibdó al negar el decreto y la posterior
práctica de los testimonios de CETD y JHTG».
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