En esta decisión, la Sala Penal de la CSJ, estima necesario precisar la
posibilidad de que la defensa, cuando no solicitó la preclusión, interponga
recurso de apelación contra la decisión que la niega; las facultades que
cobijan a la defensa cuando se realiza el traslado de la solicitud, y las que
competen al funcionario de segunda instancia, de cara a la causal propuesta por
el peticionario.
Ello, por cuanto:
(i)
El Tribunal dio la condición de apelante a la defensa y le permitió no
solo interponer el recurso, sino sustentarlo;
(ii)
La defensa sostuvo en el alegato como impugnante, que perfectamente
podía acudir a causal diferente a la propuesta por la Fiscalía; y
(iii)
El fiscal significó al final del argumento de apelación, que la Corte
perfectamente puede acudir a una causal diferente para declarar la preclusión
de la acción penal.
Aunque no han sido muchas las decisiones expedidas sobre el particular,
sí es pacífica y reciente la tesis de la Corte referida a las limitaciones que
acompañan a la defensa cuando la potestad de solicitar la preclusión compete,
como aquí sucede, a la Fiscalía.
En este sentido, advertida la Sala de la tarea de simple coadyuvancia
atribuida a la defensa cuando se trata de la facultad que por ley se atribuye a
la Fiscalía para solicitar en la etapa investigativa la preclusión de la acción
penal, se ha entendido necesaria consecuencia lógico -jurídica de ello, que
similar papel desempeñe en las posibilidades de impugnación, esto es, que al
carecer de legitimidad en la pretensión, no puede oponerse de manera directa a
la decisión denegatoria y, en consecuencia, su intervención en este caso
depende de que la Fiscalía efectivamente controvierta lo resuelto por el A quo,
en cuyo caso el traslado para el defensor opera en calidad de no impugnante,
limitado por los argumentos del apelante, a fin de coadyuvarlos.
De manera clara y expresa, el artículo 331 de la Ley 906 de 2004
atribuye exclusivamente al fiscal la potestad de solicitar la preclusión por
alguna de las causales instituidas en el artículo 332 ibídem, “en
cualquier momento”; al tanto que el parágrafo de esta última norma
permite excepcionalmente que la pretensión radique en cabeza del Ministerio
Público y la defensa -huelga señalar que también la Fiscalía-, pero únicamente
con relación a las causales 1 y 3, y durante el juzgamiento.
Ya respecto del contenido de los artículos en cita la Corte ha
construido sólida jurisprudencia que delimita la intervención pasible de
adelantar por la defensa cuando la solicitud de preclusión es planteada por la
fiscalía, al punto de determinarla accesoria, como quiera que no es facultada
por la ley para adelantar su particular pretensión, de lo que se sigue que el
traslado otorgado a ella en curso de la correspondiente audiencia opera apenas
para coadyuvar o manifestarse frente a lo postulado por el fiscal.
Ello significa, en estrictos términos procesales, que por incapacidad y
falta de iniciativa, la intervención de la defensa se ofrece subsidiaria y
necesariamente mediada por los argumentos del fiscal, que en su caso
constituyen límite de la misma.
Entonces, no es posible que la defensa aproveche el traslado que de lo
pretendido por la Fiscalía se le hace, para plantear otra hipótesis preclusiva
diferente o referirse a otros hechos que la nutran, pues, con ello no solo
desnaturaliza la esencia de la normativa que hace radicar en cabeza exclusiva y
excluyente del Fiscal el derecho de postular la terminación temprana del
asunto, sino que excede los límites propios de dicho traslado.
No es cierto, como de manera abierta lo postula el Fiscal del caso en su
impugnación, que de verdad el funcionario encargado de resolver la solicitud de
preclusión, en primera o segunda instancia, tenga la facultad de acudir a otra
causal para dar por terminado el asunto, así esta no haya sido invocada o
sustentada por el solicitante.
Huelga reseñar que este tipo de solicitudes no solo son rogadas, sino
que reclaman de adecuada sustentación en lo fáctico, lo jurídico y lo
probatorio, sin que de manera alguna el funcionario judicial encargado de
resolver la cuestión tenga la posibilidad de efectuar análisis diferente a lo
argumentado expresamente por la parte.
El principio de limitación judicial, para lo que compete al juzgador de
segundo grado, impide que este haga pronunciamientos ajenos al motivo de
controversia.
Pero además, la necesaria imparcialidad judicial obliga a que el
funcionario singular y colegiado se abstengan de actuar de manera oficiosa,
para que no se les entienda representando el interés de determinada parte.
Cierto, sí, que la Sala ha hecho algunos pronunciamientos sobre el
particular, en los cuales establece pautas de acción. Pero en ellos, debe
enfatizarse, no se ha relacionado la posibilidad amplia y abierta a la que
alude el impugnante.
[…]
De lo anotado se extracta que por regla general los jueces no pueden
declarar la preclusión por causal diferente a la propuesta por el solicitante,
salvo algunas excepciones, que corresponden a que, si bien, se alega
determinada causal, la argumentación fáctica, jurídica y probatoria remita a
una diferente, que es declarada por el funcionario judicial si se demuestran
dichos factores.
En estos eventos, reitera la Corte, no existe violación del principio de
imparcialidad judicial, porque el juez no está decidiendo por fuera de lo
efectivamente argumentado y demostrado por la parte.
[…]
Lo verificado en precedencia permite advertir, en primer término, que el
Tribunal equivocó el trámite cuando permitió de la defensa interponer por sí y
para sí el recurso de apelación, otorgando el traslado para ese efecto y no
apenas para la coadyuvancia que le permite la ley, en cuanto parte accesoria
del trámite.
Empero, no entiende la Sala que el yerro sea trascendente de cara a lo
sucedido y a los efectos que el dicho traslado produjo, pues, perfectamente
puede asimilarse la argumentación de la defensa como propia de la coadyuvancia
que apareja su calidad de no recurrente, sin que ello represente efecto adverso
ninguno para esa parte o las demás que intervinieron en el trámite.
Es por esta razón que no se advierte necesaria ninguna decisión
invalidante de lo actuado, aunque, como se anotará a renglón seguido, solo
quepa examinarse el apartado en el cual controvierte las razones por las que el
Tribunal negó la solicitud de la Fiscalía, acorde con la causal planteada por
esta.
En efecto, dado que a la defensa no le cabía la posibilidad de
apartarse, en su condición de coadyuvante, de la pretensión fijada por la
Fiscalía en la solicitud, radicada en específica causal de preclusión, todo lo
que desbordó esa calidad accesoria, esto es, el planteamiento dirigido a
determinar materializada una distinta causal, por atipicidad de la conducta,
debe ser desestimado, o mejor, no puede obtener respuesta judicial, como así lo
sostuvo el Tribunal.
Por último, en lo que al aspecto procedimental atañe, en el caso
concreto, desde ya se enuncia, no es factible que la Corte examine otras
posibles causales que se acomoden a la argumentación y demostración fáctico
jurídica del Fiscal, acorde con los casos excepcionales que habilitan extender
la decisión, dado que este de manera enfática y reiterada hizo hincapié en que
la causal materializada lo es exclusivamente la segunda del artículo 331 de la
Ley 906 de 2004, respecto de un supuesto error de prohibición que se ocupa
ampliamente de tratar de explicar, incluso reseñando las razones por las cuales
entiende que lo alegado no puede corresponder a otro tipo de yerro».
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Referencia General
Sala de
Casación Penal
M. PONENTE |
:
|
PATRICIA
SALAZAR CUELLAR
|
NÚMERO DE PROCESO
|
:
|
52169
|
NÚMERO DE PROVIDENCIA
|
:
|
AP1880-2018
|
PROCEDENCIA
|
:
|
Tribunal
Superior Sala Penal de Bogotá
|
CLASE DE ACTUACIÓN
|
:
|
SEGUNDA
INSTANCIA
|
TIPO DE PROVIDENCIA
|
:
|
AUTO
INTERLOCUTORIO
|
FECHA
|
:
|
09/05/2018
|
DECISIÓN
|
:
|
CONFIRMA
|
DELITOS
|
:
|
Prevaricato
por acción
|
ACTA n.º
|
:
|
145
|
FUENTE FORMAL
|
:
|
Ley 906
de 2004 art. 331 y 332
|
