domingo, 27 de julio de 2014

LOS MALOS COMENTARIOS EN REDES SOCIALES: Libertad de Expresión o Vulneración del Derecho a la Honra y a la Dignidad Humana?

¿Censura o fallo ejemplar?
Un fallo de la Corte Suprema de Justicia abre el debate de si las opiniones en internet son libres o si pueden ser castigadas con cárcel.

Miles  de  colombianos podrían ir a la cárcel si hace carrera la polémica decisión que acaba de tomar la Corte Suprema de Justicia de condenar a 18 meses de prisión y multar con 9,5 millones de pesos a un internauta que puso un comentario ofensivo en una noticia publicada en El País de Cali.

El episodio comenzó a finales de 2008, cuando Gonzalo Hernán López, tras leer una noticia sobre un caso de corrupción de Emcali, escribió con un seudónimo lo siguiente: “Y con semejante rata como es Escalante, que hasta del Club Colombia y Comfenalco la han echado por malos manejos qué se puede esperar… el ladrón descubriendo ladrones? bah! (sic)”. 

El comentarista se refería a Gloria Lucía Escalante, exgerente administrativa de esa empresa y actual gerente de la Federación Nacional de Departamentos. Al leer el comentario, la funcionaria demandó por calumnia e injuria al comentarista, quien terminó siendo, según la Fiscalía, un trabajador de sistemas del Club Colombia. Tras un largo proceso judicial, finalmente la Corte Suprema rechazó la solicitud de casación de López. Por el contrario, ratificó la condena impuesta en segunda instancia para dar un castigo ejemplarizante ante quienes, usando la amplia difusión que tienen los medios y las redes sociales, buscan provocar “un daño en la honra de la persona”.

Este fallo ha puesto sobre el tapete un debate clave. ¿Está la Corte Suprema tratando de recortar los límites de libertad de expresión en Colombia? o ¿va a tratar, vía sentencias, de ponerle reglas y orden a un medio en el que la anarquía, el libertinaje y el insulto son el denominador común? Ese debate es más candente aún en un país en el que difícilmente se pueden encontrar casos de periodistas, columnistas o personas que hayan sido condenados o enviados a la cárcel por expresar sus opiniones. En últimas, el Estado ha preferido una libertad de expresión con excesos a cambio de regular un tema complejo que genera altísimas sensibilidades. El propio Belisario Betancur se llenó de prestigio como presidente cuando dijo que prefería una prensa desbocada a una amordazada. 

Pero una cosa es la libertad de expresión y otra usarla para calumniar o injuriar a quien se quiera, sin saber que hacerlo puede tener consecuencias penales. La calumnia se configura cuando una persona sindica a otra de un delito penal. Por ejemplo, al decirle ladrón, violador, estafador, homicida o chanchullero. Por su parte, la injuria ocurre cuando se trata de imputarle a una persona conductas deshonrosas, que afectan su buen nombre o su posición social. Las más comunes son decirle a otro ‘hijueputa’, ‘cabrón’, ‘levantado’ o ‘cachón’.  Para hacer este tipo de afirmaciones se requiere demostrarlo con hechos y con la verdad. 

Si bien la injuria y la calumnia están tipificadas en el Código Penal con penas de hasta 54 y 72 meses de prisión, respectivamente, nunca alguien ha sido encarcelado por ese motivo en la historia reciente. En la mayoría de los casos las personas se retractan públicamente, hacen las aclaraciones en los medios o se llega a una conciliación. El penalista J. J. García, quien trabaja desde hace años para varios medios de comunicación, dijo a SEMANA que hasta el momento no conocía una pena como la impuesta al internauta López.

Esto se debe a que en Colombia, frente a lo que ocurre en Estados Unidos o varios países de Europa, hay un concepto muy amplio de la libertad de expresión y la Justicia es mucho más permisiva. Mientras que allá, a diario, es común leer sobre demandas multimillonarias a medios, periodistas, líderes de opinión, empresarios o personas del común por todo tipo de afirmaciones, en Colombia son una excepción. Es más, muchos periodistas sacan pecho  cuando los demandan por sus publicaciones.

Sin embargo internet y los medios multimedia están creando un escenario nuevo en el que los usuarios, personas del común, no tienen claridad sobre estos conceptos y se dejan contagiar del estilo tirapiedra que allí impera. En internet, acogidos por el anonimato, se atreven a decir en público lo que por lo general estaba reservado para la vida privada. Un ejemplo es el famoso caso del estudiante Nicolás Castro, quien en 2009 se comprometió a matar a Jerónimo Uribe, hijo del entonces presidente. Tras pasar un tiempo en la cárcel sindicado de instigar al delito, dos años después un juez lo absolvió  y cerró el caso.

Quizá uno de los personajes de la vida pública que más líos jurídicos ha tenido por hablar de más de la cuenta es el hoy senador José Obdulio Gaviria. En más de una ocasión el exasesor de la Casa de Nariño tuvo que retractarse de duras afirmaciones hechas a través de la columna que tenía en el periódico El Tiempo. El episodio más reciente ocurrió en abril cuando Gaviria se retractó de las acusaciones que había hecho sobre tres sindicatos en Cali, en una columna escrita en 2007, en la que acusó a Simtraemcali, Sintrateléfonos y Sintraunicol de tener vínculos con las Farc. 

Y el más reciente caso es el de la periodista y hoy senadora Claudia López, y el expresidente Ernesto Samper, quien la demandó por injuria y calumnia por una columna publicada en 2006. En el texto la periodista no solo revivió la narcofinanciación de esa campaña sino que asoció al expresidente con las muertes de la monita retrechera y del chofer de Horacio Serpa. Aunque se trataba de una insinuación de complicidad en homicidios sin ningún fundamento, López fue absuelta por el juez 23 penal municipal de Bogotá. 

Ahora bien, casos como ese abren el debate de si las opiniones que dejan las personas en internet, por más injustas que sean deben ser punibles o no. En las redes sociales las palabras perra, ladrón, asesino, paraco o guerrillero son lo normal. El expresidente Álvaro Uribe, gran combatiente en redes sociales, es tal vez a su vez el colombiano que ha sido objeto de más calumnias e injurias en esos medios. Si se va a penalizar con cárcel la agresión digital tendrían que acabar tras las rejas no solo los miles de antiuribistas fanáticos sino de pronto el propio expresidente quien también se desboca de vez en cuando.  Unos, como el experto Germán Rey, consideran que es totalmente absurdo, pues “pese a los excesos, las opiniones deben ser libres y dejar que las reglas que se imponen para participar o que los usuarios acuerdan, operen. De lo contrario, si los jueces siguen adelante, habrá un maremágnum de juicios inútiles que no servirán para reglamentarlo”.

Otros, como el especialista Javier Darío Restrepo, consideran que la libertad de expresión no es patente para agredir, injuriar o calumniar a quien se quiera. Tanto la persona que lo hace como el  medio que lo permite pueden ser demandados, pues las personas que se sienten agredidas también tienen el derecho a defenderse.  “Los jueces deben determinar si hubo delito y poner una sanción justa. El problema es que en el caso de Cali se trata más de una pelea entre conocidos de un club social que un problema de opinión, de ahí la polémica que ha desatado”.

Frente a lo que está ocurriendo, es necesario llegar a un punto medio y trabajar más con la pedagogía que con el garrote. Pues si el  fallo de la Corte Suprema hace carrera, las cárceles en Colombia se tendrán que multiplicar por diez frente a las barbaridades, calumnias e injurias que a diario se consignan en internet. ¿Es mejor manejar el asunto de una manera pedagógica, con controles, tal y como lo hace la mayoría de los medios? ¿O es mejor imponer  una sanción penal tan alta como la impuesta al internauta de Cali? La salida adecuada sería una solución intermedia donde primen más las multas y las  sanciones económicas que las penas de cárcel.


En todo caso, el debate está abierto. 

APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS FRUTOS DEL ÁRBOL ENVENENADO (ACTUACIONES DEL AGENTE ENCUBIERTO) Sala Penal Corte Suprema de Justicia

Providencia. N° 8473-2014 Rad. 37.361 (02-07-14)
M.P. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

ANTECEDENTES RELEVANTES

El 15 de septiembre de 2004, en diligencia de registro y allanamiento solicitada por el Subteniente MBH, adscrito al Batallón de Policía Militar N°(..), y ordenada por la Fiscal Seccional Delegada ante (…) Brigada del Ejército Nacional, fueron hallados 50 kilos de clorhidrato de cocaína, $62.300.000oo y US 80.200.

Como consecuencia, fueron capturados DFL, ABA y DSR, quienes fueron condenados por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado.

El abogado defensor de DSR, presentó recurso extraordinario de casación, motivado en los siguientes cargos: 1) nulidad por violación del debido proceso al considerar que el Tribunal aprobó la intervención inicial  de los militares en las diligencias previas, aun cuando aceptó que era nula ya que estos carecen de funciones de policía judicial; 2) violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de legalidad ya que el Tribunal aceptó la investigación previa adelantada por los miembro de la fuerza pública, en contra de lo consagrado en el art. 29 de la Constitución Política; 3) violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de legalidad porque el procesado fue hallado en flagrancia dado el allanamiento realizado por miembros del ejército (quienes carecen de funciones de policía judicial), en compañía de la fiscal, que intentó subsanar la diligencia con una autorización suscrita por ella; y, finalmente, que la diligencia no cumplía con los requisitos del art. 294 de la ley 600.

PRINCIPALES ARGUMENTOS:

PRUEBA ILÍCITA - Prueba derivada: Exclusión, salvo aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado «No queda duda que la ilicitud de la prueba contamina a las que se deriven de ella, esto es, aquellas que tienen su fuente en una que constitucional o legalmente no es válida, sin embargo, conforme con criterios basados en la jurisprudencia anglosajona de la «Teoría de los frutos del árbol envenenado», (fruit of the poisonous tree doctrine), paulatinamente se han establecido excepciones al principio de excluir la prueba ilícita en sí misma a fin de admitir la validez de la que se deriva de ella.

La salvedad se funda al escindir un nexo fáctico y uno jurídico entre la prueba principal y la refleja o derivada para tener a esta última como admisible si se advierte que proviene de: (i) una fuente independiente (independent source), es decir, si el hecho aparece probado a través de otra fuente autónoma; (ii) o tiene un vínculo atenuado (purged taint) con la principal; o (iii) se trata de un descubrimiento inevitable (inevitable descovery), en caso que por otros medios legales de todas maneras se habría llegado a establecer el hecho.

También se habla de otros criterios como el de la buena fe en la actuación policial y el acto de voluntad libre cuando la persona asienta la práctica de la prueba.

(...)

Con acierto jurídico el Ad quem al analizar si la ilegitimidad de la actuación de los miembros del Ejército viciaría todo el diligenciamiento, encontró que no se afectaría el conocimiento que tuvo la Fiscalía el propio 15 de septiembre de 2002 acerca de la transacción sobre la droga estupefaciente y que la ilegalidad inicial de la infiltración que aquellos hicieron en la organización criminal no irradiaba la actuación del ente investigador.

(...)

También el Tribunal estableció la salvedad entre la actuación de los militares y la diligencia de allanamiento, en cuanto mediaba una fuente independiente toda vez que desde el día anterior a tal acto judicial, el 14 de septiembre de 2004, la Fiscal (...) Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata de (...) había ordenado no sólo la interceptación de los abonados telefónicos de los hermanos C y DS, así como las labores de vigilancia, seguimiento necesarias.

(...)

Los actos de investigación habrían dado lugar inexorablemente al hallazgo que se produjo a través del allanamiento, lo cual constituye un descubrimiento inevitable de acuerdo la doctrina».

AGENTE ENCUBIERTO - Razones para que exista esta figura / AGENTE ENCUBIERTO - Objeto perseguido por la Fiscalía:

Debe estar debidamente fundamentado «Con el fin de frenar nuevas y sorprendentes modalidades delictivas que atentan en mayor medida contra caros bienes de la sociedad las cuales en  ocasiones son desarrolladas por empresas criminales, los órganos investigativos deben encarar también de forma ingeniosa tal accionar con miras a evitar la comisión de delitos y desarticular esos aparatos, por ejemplo acudiendo a las modalidades del agente encubierto o la infiltración policial.

Bajo el marco de la Ley 600 de 2000, que rigió este asunto, el artículo 243 establece medidas especiales para aseguramiento de pruebas, permitiendo a la Fiscalía ordenar la incursión o seguimiento pasivo por parte de funcionarios judiciales y de policía judicial en actividades de preparación, ejecución, consumación u obtención de efectos de conductas tipificadas con el fin de identificar y capturar a los autores o partícipes, desarticular empresas criminales, impedir la consumación de delitos, recaudar pruebas, entre otras  finalidades.

La Corte Constitucional (C-431 de 2003), al examinar tal precepto, señaló que la competencia de la Fiscalía no se debe restringir a la labor represiva, sino que en la lucha contra la delincuencia es posible su intervención en las etapas previas a la comisión de un delito, como por ejemplo con seguimientos pasivos, pesquisas, agentes encubiertos.

(...)

En el mismo sentido, se destacó que esa actividad tendiente a prevenir conductas delictuosas, no puede obedecer al capricho de quienes desempeñen funciones de policía judicial respecto de simples sospechas, sino que ha de ser el resultado del análisis de circunstancias objetivas, externas que permitan al menos indiciariamente justificar la incursión o seguimiento pasivo de alguien».

DECISIÓN:
No casa
Hasta pronto.

domingo, 20 de julio de 2014

COMPARECENCIA DE TESTIGOS AL JUICIO ORAL, DECISIÓN 39.662 (15-08-12)

Tomado del blogjaydermu.blogspot.com

La comparecencia de testigos al juicio oral Casación 39.662 (15-08-12)
MP. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO (Habeas Corpus)

Con independencia de lo anterior, se estima necesario llamar la atención de los funcionarios judiciales -jueces y fiscales- para una mayor diligencia en el ejercicio de sus tareas, las cuales deben desarrollar con total lealtad, en tanto no se justifica que, al amparo de interpretaciones que impiden la excarcelación del procesado, permitan la extensión del juicio de manera indefinida e indebida, cuando no existen razones justificadas para ello, pues no pueden serlo las simples expresiones del acusador de que no pudo hacer comparecer a sus testigos, pues esa carga es suya y debe correr con las consecuencias de su omisión.

No debemos olvidar que si bien le corresponde al juez de conocimiento citar a los testigos ya sea de la fiscalía como de la defensa, empero lo anterior los fiscales deben adelantar el deber de asegurar la comparecencia de sus testigos como forma de contextualizarlos y permitir la consolidación de la teoría del caso.

jueves, 10 de julio de 2014

SENTENCIA C-390/14 (Junio 26) CAMBIO DE INTERPRETACIÓN: LIBERTAD POR VENCIMIENTO DE TÉRMINOS Ley 906 de 2004


M.P. ALBERTO ROJAS RÍOS
Norma acusada
LEY 906 DE 2004
(Agosto 31)

Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal

ARTÍCULO 317. CAUSALES DE LIBERTAD. [Artículo modificado por el artículo 61 de la Ley 1453 de 2011] Las medidas de aseguramiento indicadas en los anteriores artículos tendrán vigencia durante toda la actuación. La libertad del imputado o acusado se cumplirá de inmediato y solo procederá en los siguientes eventos:

1. Cuando se haya cumplido la pena según la determinación anticipada que para este efecto se haga, o se haya decretado la preclusión, o se haya absuelto al acusado.
2. Como consecuencia de la aplicación del Principio de Oportunidad.
3. Como consecuencia de las cláusulas del acuerdo cuando haya sido aceptado por el Juez de Conocimiento.
4. Cuando transcurridos sesenta (60) días contados a partir de la fecha de la formulación de imputación no se hubiere presentado el escrito de acusación o solicitado la preclusión, conforme a lo dispuesto en el artículo 294. El término será de noventa (90) días cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados.
5. Cuando transcurridos ciento veinte (120) días contados a partir de la fecha de la formulación de la acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juzgamiento.

PARÁGRAFO 1o. En los numerales 4 y 5 se restablecerán los términos cuando hubiere improbación de la aceptación de cargos, de los preacuerdos o de la aplicación del principio de oportunidad. No habrá lugar a la libertad cuando la audiencia de juicio oral no se haya podido iniciar por maniobras dilatorias del imputado o acusado, o de su defensor, ni cuando la audiencia no se hubiere podido iniciar por causa razonable fundada en Comunicado No. 25. Corte Constitucional. Junio 25 y 26 de 2014 12 hechos externos y objetivos de fuerza mayor, ajenos al juez o a la administración de justicia. En todo caso, la audiencia se iniciará cuando haya desparecido dicha causa y a más tardar en un plazo no superior a la mitad del término establecido por el legislador en el numeral 5 del artículo 317 de la Ley 599 de 2000.

Los términos previstos en los numerales 4 y 5 se contabilizarán en forma ininterrumpida.

PARÁGRAFO 2o. En los procesos que conocen los jueces penales de los circuitos especializados, para que proceda la libertad provisional, los términos previstos en los numerales 4 y 5 de este artículo se duplicarán.

PARÁGRAFO 1o <SIC, 3o.> [Parágrafo adicionado por el artículo 38 de la Ley 1474 de 2011] En los procesos por delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, por delitos contra la Administración Pública y por delitos contra el patrimonio económico que recaigan sobre bienes del Estado respecto de los cuales proceda la detención preventiva, los términos previstos en los numerales 4 y 5 se duplicarán cuando sean tres (3) o más los imputados o los delitos objeto de investigación.

2. Decisión
Primero.- Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, la expresión “la formulación de la acusación” del numeral 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que salvo que el legislador disponga un término distinto, el previsto en dicho numeral se contará a partir de la radicación del escrito de acusación.

Segundo.- De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, los efectos de la anterior de declaración de exequibilidad condicionada quedan diferidos hasta el 20 de julio de 2015, a fin de que el Congreso de la República expida la regulación correspondiente.

3. Síntesis de los fundamentos
El problema jurídico que se planteó a la Corte en esta oportunidad, consistió en dilucidar si el legislador, al establecer que el cómputo del término de 120 días para decretar la libertad del imputado o acusado a partir de la formulación de la acusación sin haberse dado inicio a la audiencia de juzgamiento, vulnera el derecho al debido proceso sin dilaciones injustificadas y al plazo razonable, el derecho a la libertad y la presunción de inocencia, por cuanto permite que la medida de aseguramiento se prolongue de forma indefinida entre el período comprendido entre la radicación del escrito de acusación y la realización de la audiencia de lectura del mismo, para la cual no está previsto un término.

El análisis del contenido normativo acusado condujo al tribunal constitucional a establecer dos interpretaciones posibles del mismo. La primera, desde una perspectiva histórica que analiza los antecedentes y evolución de la disposición demandada, puede entenderse que la expresión formulación de la acusación se refiere a que el término para obtener la libertad conforme al numeral 5 del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, comienza a contarse a partir de la audiencia de formulación de la acusación. La segunda, parte del supuesto de que el término referido por la norma analizada debe contarse a partir de la presentación del escrito de acusación, la cual surge de un análisis gramatical y sistemático de la Ley 906 de 2004, en el ámbito de las garantías constitucionales de libertad y presunción de inocencia.

Para la Corte, la ambigüedad de la norma impugnada, genera una indeterminación respecto del momento en que debe comenzar a contabilizar el término para obtener la libertad por vencimiento del mismo. Si bien, en virtud de la interpretación que de la norma ha hecho la Corte Suprema de Justicia, se ha entendido que la expresión acusada debe ser asimilada a la audiencia de formulación de la acusación, ya que es el último de los momentos procesales que conforman el acto complejo de la acusación, la Sala considera que resulta inadmisible y que la única interpretación que resulta ajustada a la Constitución, en aras de respetar los principios de legalidad y de presunción de inocencia, además de salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad, es entender que la formulación de la acusación se equipara a la presentación del escrito de acusación.

Los fundamentos para esta decisión se basaron en: 1) La carencia de claridad sobre la extensión de la privación de la libertad, por demás provisional, de quien se encuentra sometido al trámite de un proceso penal. Al no estar regulado el término máximo que debe mediar entre el escrito de acusación y la audiencia de formulación de la acusación, se deja al arbitrio del juez de manera indefinida la extensión del mismo, lo que conduce a eventuales dilaciones injustificadas que derivan en abierta vulneración constitucional del derecho a la libertad del procesado. 2) La interpretación que avala la indefinición de términos, Comunicado No. 25. Corte Constitucional. Junio 25 y 26 de 2014 13 particularmente cuando puedan afectar la libertad personal del procesado, resulta inconstitucional. A juicio de la Corte, el hecho de hacer producir efectos negativos en una medida de aseguramiento, permitiendo la duración indeterminada en alguna etapa procesal, desvirtúa su naturaleza preventiva y su propósito de salvaguardar los fines del proceso que le dio origen, adquiriendo connotaciones desproporcionadas. No evitar tal situación, equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene el principio de presunción de inocencia. 3) La indeterminación, que es prohibida frente a las sanciones penales, debe ser proscrita ineludiblemente en relación con las circunstancias que den lugar a una privación indefinida de derechos de derechos constitucionales –en particular, el de libertad- como producto de una medida de aseguramiento. 4) En consecuencia, la alternativa de entender que los términos empiezan a contarse desde uno de los dos extremos que conforman la acusación, el mejor remedio para conjurar esta situación es el de entender que cuando se hace referencia a la formulación de la acusación se trata del primer acto procesal de dicho acto complejo, esto es, la presentación del escrito de acusación, para lo cual, la Corte dispuso que los efectos de esta decisión de exequibilidad condicionada se difieren hasta el 20 de julio de 2015.

4. Salvamento y aclaración de voto
El Magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA se apartó de la decisión anterior, toda vez que en su concepto, la expresión normativa acusada del artículo 317.5 de la Ley 906 de 2004 ha debido ser declarada exequible, sin condicionamiento alguno.

Señaló que, de acuerdo con la Constitución, el establecimiento del momento a partir del cual se contabiliza un término procesal compete al Congreso de la República dentro de su amplio margen de regulación de los procedimientos y no, al juez constitucional. Observó, que en el punto concreto objeto de decisión, existe una interpretación histórica de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y una posición jurisprudencial vigente posterior a la expedición de la Ley 1453 de 2011 acerca del alcance de la expresión la formulación de la acusación y del cambio introducido al procedimiento penal en este aspecto. A su juicio, con el condicionamiento de la exequibilidad se impone una interpretación que difiere de la voluntad del legislador y de la jurisprudencia sostenida de la Corte Suprema, ingresando en el ámbito de configuración de la política criminal que le corresponde delimitar al Congreso y sin que encuentre razones convincentes para establecer una postura distinta a dicha jurisprudencia.

Así mismo, advirtió, que diferir los efectos de la declaración de exequibilidad condicionada excede el objeto del control de constitucionalidad, puesto que no se trata de aplazar el retiro del ordenamiento jurídico de una norma legal declarada inexequible, sino la interpretación que se hace por la Corte Constitucional de la expresión acusada, la cual se busca imponer sobre la que ha hecho la Corte Suprema; más aún, proferir un mandato al legislador para que expida la “legislación correspondiente”, esto es, en el sentido indicado por el tribunal constitucional, orden que también desborda su órbita de competencia. Por consiguiente, manifestó su salvamento de voto.

El Magistrado JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB anunció la presentación de una aclaración de voto, sobre algunas de las consideraciones expuestas como fundamento de esta decisión de exequibilidad condicionada.


LUIS ERNESTO VARGAS SILVA