El artículo 442 de la ley 906 de 2004 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-651 del 7 de septiembre de 2011.
Esa norma dispone lo siguiente: “Art. 442. -Petición de absolución perentoria. Terminada la práctica de las pruebas, el fiscal o el defensor podrán solicitar al juez la absolución perentoria cuando resulten ostensiblemente atípicos los hechos en que se fundamentó la acusación, y el juez resolverá sin escuchar alegatos de las partes e intervinientes”.
Eso quiere decir, de acuerdo a la sentencia mencionada, que no es necesario, ni obligatorio escuchar a la victima o al representante del Ministerio Público, para tomar la decisión correspondiente o para decidir la petición de absolución perentoria que haga el fiscal o el defensor, fundamentada ésta en una sola y objetiva causal : Atipicidad de los hechos que fundamentaron la acusación.
En relación con la expresión “ostensiblemente atípicos”, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha precisado que “hace referencia a un quehacer que de manera palpable, demostrable, o manifiesto no colinde en la esfera del derecho penal al no adecuarse a la descripción típica que previamente ha efectuado el legislador.” Es decir, “cuando no hay tipicidad en relación con la figura en concreto, como cuando falta el sujeto pasivo o cualquier otro elemento de la conducta típica. Así por ejemplo no existiría daño en bien ajeno, si el bien es propio, o fuga de presos si el presunto autor no se encuentra privado de la libertad.” (veáse radicado 34848 del 31 de agosto de 2011)
Es claro, entonces, que existe un debido proceso respecto del tema planteado y que puede resumirse de la siguiente manera:
1o.- Realización de una audiencia de Juicio Oral
2o.- Práctica de pruebas y terminación del debate probatorio. Debe quedar constancia expresa en el registro de la terminación del debate o, en otras palabras, debe existir una clausura del debate probatorio por parte del Juez de conocimiento, artículo 445 de la ley 906 de 2004.
3o.- Petición del Fiscal o del defensor. Aunque en la práctica judicial es preciso reconocer que esta petición es de la defensa.
4o.- La fundamentación de la absolución solo puede estructurarse a partir de la atipicidad objetiva de los hechos que soportan la acusación. Eso implica que si las partes (fiscal o defensa) recurren a otra causal distinta o análisis de atipicidad subjetiva por ejemplo, se debe agotar el trámite normal del juicio oral, esto es, terminada la práctica de pruebas se debe proceder a los alegatos de conclusión que deben presentar las partes e intervinientes. De acuerdo con el artículo 443 de la ley 906 de 2004 (que a la fecha no ha sido reformado), los alegatos en el sistema acusatorio, son obligatorios únicamente para el Fiscal. Para la defensa y los demás intervinientes (victima y Ministerio Público) son facultativos.
5o.- El Juez no está obligado a escuchar a los intervinientes en materia de absolución perentoria.
Pero, que sucede si el Juez de conocimiento decide en aras de ahondar en garantías para las partes e intervinientes, escuchar a todos ellos?
Se afectaría o no, el debido proceso en esta materia?
Pensemos en el siguiente caso concreto: Ante la petición de absolución perentoria hecha por la defensa, el Juez de conocimiento otorga la palabra a la Fiscalía, a la representación de las víctimas y al agente del Ministerio Público para que se pronuncien sobre lo dicho por la defensa. Luego, en su decisión, manifiesta que no acepta la petición porque acoje en su totalidad los argumentos de los intervinientes especiales.
Es claro, en este evento, que el Juez por propia iniciativa le dio a la audiencia de juicio oral, en esa parte especifica, un alcance que el artículo 442 de la ley 906 de 2004 no prevé, y además de eso, fundamentó su decisión en argumentos de intervinientes no autorizados para tal fin.
Por lógica como la decisión se toma mediante auto interlocutorio, admite recursos de ley.
Si la defensa apela la decisión, debe tenerse en cuenta las reglas introducidas por la ley 1395 de 2010 para la sustentación de recursos. Revisada la sustentación debida por le Juez de primera instancia se enviará al superior para que decida.
Si el superior confirma la negativa de absolución perentoria, el Juicio continuará su trámite ordinario, esto es, se concederá la palabra al fiscal para que presenten sus alegatos de conclusión y a las partes para que se pronuncien, si así lo desean.
Si el superior revoca la decisión de primera instancia, procederá el archivo de las diligencias y dictará en su reemplazo sentencia por absolución perentoria.
En esta situación concreta, cómo se garantizaría el derecho de las víctimas?
En otras palabras, qué podrían hacer las víctimas si el superior revoca y concede la absolución perentoria solicitada por la defensa, si dicha decisión por ser de segunda instancia no admite recursos ordinarios?.
En primera instancia, no hay ningún problema. Esto es, si el Juez de primera instancia acepta la petición realizada por la defensa y dicta sentencia de absolución perentoria, la víctima perfectamente puede ejercer el derecho de contradicción de los actos judiciales y en ese orden de ideas, perfectamente puede apelar la decisión.
“Además, en tanto la decisión de absolución perentoria es proferida por el juez a través de una sentencia, la misma puede ser objeto de impugnación a través del recurso de apelación previsto para este tipo de decisiones en el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal,dado que, la efectividad de los derechos de la víctima del delito depende, entre otras garantías procedimentales, del ejercicio del derecho a impugnar decisiones adversas, en particular las sentencias condenatorias, absolutorias y las que conlleven penas irrisorias” (sentencia C-651 de 2011).
En este evento, como la decisión se toma mediante sentencia de absolución perentoria, el apelante podrá optar por la sustentación escrita, es decir, presentar sus argumentos por escrito dentro de los cinco días siguientes (ley 1395 de 2010).
Si la sentencia de absolución perentoria es revocada por el superior, el proceso debe regresar al Juez de conocimiento para que continúe en su trámite ordinario: alegatos de conclusión, sentido del fallo, sentencia.
Por la importancia del tema transcribimos apartes de la sentencia C-651 de 2011 de la Corte Constitucional:
“5.1.- Derechos de la víctima en las etapas previas al juicio
En el sistema penal con tendencia acusatoria que rige en nuestro país, instaurado por el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, en las etapas previas al juicio han sido protegidos[41] a través del reconocimiento de los derechos y facultades que a continuación se presentan:
(i) El derecho a que se les comunique el archivo de las diligencias protegido en la sentencia C-1154 de 2005.[42]
(ii) El derecho a que se les comunique la inadmisión de las denuncias garantizado en la sentencia C-1177 de 2005.[43]
(iii) El derecho a intervenir en los preacuerdos y negociaciones con poder de afectar su derecho a un recurso judicial efectivo para obtener la garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral, resguardado en la sentencia C-516 de 2007.[44]
(iv) El derecho de representación técnica durante el proceso garantizado en la sentencia C-516 de 2007,[45] en la que la Corte reconoció la posibilidad de una intervención plural de las víctimas a través de sus representantes durante la investigación.
(v) Derechos de las víctimas en materia probatoria. En la sentencia C-209 de 2007,[46] la Corte realizó un estudio sistemático de las normas que concurren a estructurar un esquema de intervención de las víctimas en materia probatoria, conforme al modelo diseñado por la ley 906 de 2004. En esa oportunidad, la Corte reiteró que hacen parte esencial del derecho de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, los derechos a probar (C-454 de 2006[47]) y a intervenir en los diferentes momentos procesales, atendiendo las especificidades del sistema.
(vi) El derecho a solicitar medidas de aseguramiento y de protección garantizado en la sentencia C-209 de 2007, en la que la Corte determinó que las víctimas pueden acudir directamente ante el juez competente, ya sea el de control de garantías o el de conocimiento, para solicitar la medida de aseguramiento o de protección, según corresponda.[48]
(vii) Derechos en relación con la aplicación del principio de oportunidad protegido en la sentencia C-209 de 2007, fallo en el cual, la Corte sostuvo que su aplicación por parte del Fiscal supone la valoración de los derechos de las víctimas, la realización del principio de verdad y de justicia, y no excluye la posibilidad de acudir a la acción civil para buscar la reparación de los daños.[49]
(viii) Derechos frente a la solicitud de preclusión del Fiscal amparados en la sentencia C-209 de 2007, en la que la Corte reconoció a las víctimas la posibilidad de hacer uso de la palabra para controvertir la petición del Fiscal, la posibilidad de solicitar la práctica de pruebas que muestren que sí existe mérito para acusar, o que no se presentan las circunstancias alegadas por el fiscal para su petición de preclusión, y el ejercicio del derecho de apelación contra la sentencia que resuelve la solicitud de preclusión.[50]
(ix) Derecho a participar en la formulación de la acusación con el fin de elevar observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades, garantizado en la sentencia C-209 de 2007.[51]
5.2. Derechos de la víctima en la etapa del juicio oral
En la etapa del juicio oral, la víctima a través de su abogado tiene la posibilidad de participar, tal y como ocurre en otras etapas del proceso, como la audiencia de formulación de acusación[52] y la audiencia preparatoria.[53] En la etapa del juicio la intervención de la víctima está mediada por el fiscal, quien debe oír al abogado de la víctima, sin perjuicio, de la intervención del Ministerio Público que puede abogar por los derechos de todos, incluidas las víctimas, sin sustituir al fiscal ni a la defensa. Dada la importancia que tiene para la víctima la posibilidad de que el fiscal le oiga, esta Corporación ha precisado que el juez deberá velar para que dicha comunicación sea efectiva, y cuando así lo solicite el fiscal del caso, decretar un receso para facilitarla.[54]
Específicamente, en la sentencia C-209 de 2007[55] la Corte sostuvo que en la etapa final del proceso, el conducto para el ejercicio de los derechos de las víctimas es el fiscal, quien debe oír al abogado de la víctima. En el evento de que la víctima y su abogado estén en desacuerdo con la sentencia podrán ejercer el derecho a impugnarla, de conformidad con el artículo 176 de la Ley 906 de 2004.
En tal ocasión, la Corte declaró la constitucionalidad de los artículos 378, 391 y 395 de la Ley 906 de 2004 que excluyen a las víctimas de los actores procesales que pueden controvertir los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física en la etapa del juicio oral, así como interrogar al testigo y oponerse a las preguntas que se planteen en esta etapa. Sobre este aspecto consideró la Corte que la participación directa de las víctimas en el juicio oral implicaría una modificación de los rasgos estructurales del sistema acusatorio, convirtiendo a la víctima en un segundo acusador o contradictor del acusado en desmedro de la dimensión adversarial del proceso.
No obstante, en la sentencia C-250 de 2011[56] la Corte adoptó una decisión encaminada a asegurarles voz propia a las víctimas, en esa fase final del proceso. En efecto, en esa ocasión juzgó la constitucionalidad del artículo 100 de la Ley 1395 de 2010, que contemplaba como un deber del juez, en casos en que el fallo fuere condenatorio o se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, asignarles sólo al fiscal y luego a la defensa la posibilidad de hacer uso de la palabra para referirse “a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable”. Y la Corte estimó que el legislador había incurrido en una omisión legislativa relativa, por no incluir a las víctimas dentro del grupo de quienes podían hacer uso de la palabra en la etapa de individualización de la pena y la sentencia.
En esencia, la Corporación consideró que esa omisión era contraria a los derechos que tienen las víctimas a ser tratadas de igual forma que el condenado (CP, 13), pues la defensa sí tenía derecho a intervenir para efectuar las declaraciones del caso, mientras que las víctimas no. Además, la Corte manifestó que se violaba también el derecho al debido proceso (CP, 29) y limitaba el derecho de acceso a la administración de justicia (CP, 229), en tanto no había razones constitucionales para restringir su derecho a perseguir el mayor nivel posible de verdad, justicia y reparación, en una etapa en la cual ya se ha tomado la decisión de condenar al individuo. Por lo tanto, procedió a declarar la exequibilidad condicionada de la disposición demandada, bajo el entendido de que “las víctimas y/o sus representantes en el proceso penal, podrán ser oídos en la etapa de individualización de la pena y la sentencia”.-
Ver Decisión Sala Pela CSJ Rad. 40.988 (11-09-13) VER SENTENCIA SALA PENAL
Ver Sentencia C-651-2011 ABSOLUCIÓN PERENTORIA C-651-11
Ref. Blog. Efráin Burbano Castillo
