CASACIÓN
PENAL No. 45.138 (22-04-15)
MP.
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Tomado
de Boletín 20 C.S.J. del 07-05-15
PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN: ATIPICIDAD DE
LA CONDUCTA, ATIPICIDAD SOBREVINIENTE
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN
- Elementos: elemento normativo, la modificación de
la norma infringida no conlleva a una atipicidad sobreviniente del prevaricato
«En
el examen de la alzada es necesario mencionar que el delito de prevaricato está
referido a la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley”,
circunstancia esta que supone - ha dicho la jurisprudencia - la expresión
dolosa de la conducta en cuanto se es consciente y se quiere su realización,
pero semejante contradicción debe surgir evidente, sin mayores elucubraciones.
En
contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión
sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal,
independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus
asertos, pues -como también ha sido jurisprudencia reiterada - el juicio de
prevaricato no es de acierto, sino de legalidad.
A
ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias
judiciales, que el análisis sobre su presunto contenido prevaricador debe
hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el
funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o
su juzgador, según sea el caso.
Es
decir que las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto
de derecho, especialmente frente a materias que por su complejidad o por su
misma ambigüedad, admiten diversas interpretaciones u opiniones, no pueden
considerarse como propias del prevaricato, pues en el universo jurídico suelen
ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían
dificultad alguna en su resoluciónˇ.
El
examen subjetivo de la conducta señalada de prevaricadora, ha de partir de la
mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada,
así como de la divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre
su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no
son los únicos, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del
derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su
desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce,
mediante una evaluación ex ante de su conducta .
(...)
La
Sala anticipa que revocará la decisión recurrida y, en su lugar, negará la
solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía, de acuerdo con las razones que
se exponen a continuación.
En
el presente asunto se tiene que mediante sentencia de julio 29 de 2010,DLCV, en
condición de Juez Primera Penal Municipal de Conocimiento de (...), condenó a
ASZ Prieto a la pena principal de 38 meses y 9 días de prisión, como autor del
delito de lesiones personales culposas. En la misma providencia le concedió la
suspensión condicional de la ejecución de la pena (fs. 4 a 24, c. 3).
Para
esa fecha, estaba vigente el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 en su redacción
original, que, en cuanto interesa enfatizar ahora, disponía lo siguiente:
"La
ejecución de la pena…se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años,
de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes
requisitos:
Que
la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.
Que
los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la
modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe
necesidad de ejecución de la pena».
De
la simple lectura del precepto normativo transcrito se desprende que la
viabilidad del otorgamiento del beneficio está supeditada a que se verifique la
satisfacción concurrente de las dos exigencias allí establecidas.
A
pesar de ello y aunque la sanción impuesta por CV a ZP excedía de 3 años,
aquélla lo favoreció con ese subrogado penal porque entendió, según se observa
en el texto de la providencia, que sólo el cumplimiento del segundo requisito,
atinente a los antecedentes del sentenciado, era suficiente para ello.
Así
las cosas, puede concluirse preliminarmente que la conducta de la indiciada, en
cuanto la sentencia fue proferida en contravía de lo dispuesto en el artículo
63 precitado, es objetivamente típica.
Con
posterioridad a ello, concretamente, el 20 de enero de 2014, fue promulgada la
Ley 1709 de esa anualidad, cuyo artículo 29 modificó el artículo 63 de la Ley
599 de 2000.
(...)
La
reforma de las condiciones requeridas para acceder al beneficio permiten
concluir que, de haber sido sentenciado con posterioridad a la promulgación de
la Ley 1709 de 2014, ZP hubiese tenido derecho a la concesión del beneficio,
pues la pena que se le impuso es inferior de 4 años, máxime que, como se
consigna en la sentencia censurada, "no le figuran antecedentes
penales" (f. 22, c. 3).
(...)
No
obstante lo anterior, razón le asiste a la recurrente al sostener que, sin
perjuicio del cambio normativo aludido, en el presente asunto no hay lugar a
afirmar la atipicidad sobreviniente de la conducta investigada, pues la norma
incriminadora, ninguna otra que el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, que
describe el prevaricato por acción, no ha sido modificada ni derogada.
Que
los requisitos legalmente establecidos para conceder el beneficio de la
suspensión condicional de la ejecución de la pena hayan sido modificados de
ninguna manera significa que la sentencia que se afirma prevaricadora haya perdido
tal carácter, pues al momento de ser proferida, como quedó visto, la
funcionaria pasó por alto lo dispuesto en la normatividad vigente llamada a
regular, en ese momento, la situación de hecho.
Desde
luego, la Sala no pierde de vista que, de acuerdo con el artículo 29 de la
Carta Política, "en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun
cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable»; garantía que aparece consagrada, además, en instrumentos
internacionales aprobados y ratificados por Colombia - los artículos 9° y 15 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, respectivamente -, así como en el artículo 6° de
la Ley 599 de 2000.
Una
de las consecuencias del principio de favorabilidad es, sin duda, la que se
sigue de la derogatoria de tipos penales, pues en tal evento, la
descriminalización de las conductas obliga, según el caso, a cesar la
persecución respecto de quienes están siendo investigados por ese hecho o a
reconocer la ineficacia de la sentencia condenatoria proferida con ocasión de
la comisión de un delito que ha dejado de serlo.
Pero
ello no ha ocurrido en este caso, en el que el hecho de proferir resolución,
dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, que es el atribuido a
CV, sigue siendo constitutivo de delito, sin que sea posible sostener que la
posterior modificación de la disposición normativa que se afirma quebrantada -
el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 - enerva el reproche penal de la conducta
ni su desvalor de acción
y resultado, menos aún en tanto el bien jurídico tutelado, que es «la
administración pública en su especifica versión de exigir el respeto de la
autoridad a la ley y el Derecho»ˇ, se vio en todo caso menoscabado.
El
Fiscal peticionario, acompañado por la defensa, plantea su argumento, en el
sentido de que la conducta atribuida a la indiciada ya no es penalmente
reprochada, aduciendo que si un Juez actualmente favorece con la suspensión
condicional de la ejecución de la pena a una persona condenada a la pena de 38
meses y 9 días de prisión, no incurrirá en delito.
Pero
ese planteamiento es artificioso, pues lo que debe ser cuestionado a efectos de
establecer si la norma incriminadora desapareció es si favorecer con ese
subrogado a quien no cumple con los requisitos legalmente previstos para ello -
cualesquiera que sean - constituye una conducta típica; cuestionamiento al que
necesariamente debe responderse de manera afirmativa, pues como ya se dijo, el
tipo penal que define el prevaricato por acción subsiste, sin modificaciones,
en el ordenamiento vigente.
Puesto
de otra forma, la acción de beneficiar con el subrogado en comento a quien no
satisface los presupuestos fijados en la ley para dicho efecto - esa es la
acción que se le atribuye a CV- sigue estando prevista en el ordenamiento como
delito y, en consecuencia, de ninguna manera es posible afirmar la atipicidad
sobreviniente de la conducta cuya comisión se reprocha a la nombrada. ».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: imposibilidad de
iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, prescripción de la acción
penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación:
Congruencia entre la solicitud elevada por la fiscalía y la reconocida por el
juzgador / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación:
atipicidad de la conducta, atipicidad sobreviniente
«La
Fiscalía reclamó del Tribunal la preclusión de la investigación seguida contra
CV con fundamento en la causal prevista en el numeral 1º del artículo 332 de la
Ley 906 de 2004, esto es, la "la imposibilidad de iniciar o continuar con
el ejercicio de la acción penal», pues consideró que la conducta atribuida a la
nombrada dejó de ser reprochada por el ordenamiento penal con ocasión de la
modificación del artículo 63 de la Ley 599 de 2000, introducida por el artículo
29 de la Ley 1709 de 2014.
En
tal sentido, debe precisarse inicialmente que la causal invocada por el
peticionario, como lo ha sostenido la Sala en anteriores oportunidades, «se
refiere a los eventos donde concurre alguno de los supuestos fácticos de
extinción de la acción, pues son ellos los que impiden el ejercicio de la
potestad punitiva del Estado".
En
ese orden, su comprensión debe estar integrada a lo dispuesto en los artículos
77 ibídem y 82 de la Ley 599 de 2000, que establecen las circunstancias de
hecho y de derecho que dan lugar a la extinción de la acción penal y, en razón
de ello, suscitan la imposibilidad de iniciarla o de continuar con su
ejercicio.
En
ninguna de esas dos disposiciones se prevé como causal de extinción de la
acción penal la descriminalización sobreviniente de una conducta, que es lo
alegado en este asunto por la Fiscalía, de modo que de entrada se advierte que
la causal de preclusión invocada no se ha configurado.
Lo
anterior no es óbice, sin embargo, para que la pretensión sea objeto de examen
y decisión, toda vez que, como ya se esbozó en precedencia, «en los eventos en
los que el representante del ente acusador invoque como fundamento de la
solicitud de preclusión de la investigación una causal y su argumentación en
realidad corresponde a otra diferente, como ocurre en el presente caso, la Sala
debe inclinarse por resolverla conforme a la sustentación otorgada».
Del
examen de la argumentación presentada por la Fiscalía se observa que, en su
criterio, la conducta atribuida a CV dejó de ser típica con ocasión de la
promulgación de la Ley 1709 de 2014; comprensión que tuvo también la Sala de
Conjueces que decidió sobre el asunto en primera instancia, pues estimó que se
configuró el fenómeno de la atipicidad sobreviniente.
En
ese entendido, con independencia del yerro conceptual en que incurrió la
Fiscalía al invocar la causal de preclusión de que trata el numeral 1° del
artículo 332 de la Ley 906 de 2004, surge palmario que a su argumentación
subyace la consideración de que la conducta realizada por CV no se subsume, al
menos actualmente, en ninguna de las descripciones delictivas recogidas en la
parte especial del Código Penal, o lo que es igual, que es atípica, con lo cual
su pedido se ajusta a la causal de preclusión establecida en el numeral 4°
ibídem ».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA:
Rad:
39679 | Fecha: 17/10/2012 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la
investigación: imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción
penal, prescripción de la acción penal
Rad:
37370 | Fecha: 06/12/2012 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la
investigación: imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción
penal, prescripción de la acción penal
No hay comentarios:
Publicar un comentario