M.P.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO – EUGEIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO
DE PROCESO: 36.784
PROVIDENCIA:
AP5065-2015 FECHA: 28/04/2015
DELITOS:
Violación Ilícita de Comunicaciones
BOLETÍN
SALA PENAL No. del 25 de mayo de 2015
TEMA:
CASO INCURSIONES ILEGALES DEL DAS SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prescripción:
Después de la formulación de imputación / PRESCRIPCIÓN - Servidor público:
Término a tener en cuenta / PRESCRIPCIÓN - Abuso de función pública «Desde la
comisión del acto delictivo la prescripción opera en el término máximo previsto
en el tipo penal como pena imponible, sin que éste pueda ser inferior a 5 años
ni superior a 20.
Ese
lapso se interrumpe con la formulación de la imputación, momento a partir del
cual comienza a correr de nuevo la prescripción por un término igual a la mitad
del máximo de la pena fijada en la ley sin que pueda ser inferior a 3 años
(artículo 292 de la Ley 906 de 2004) ni superior a 10. Este último intervalo,
tres años, se amplía en una tercera parte cuando quiera que el delito sea
cometido por servidor público en ejercicio de las funciones del cargo o con
ocasión ellas, según así lo indica el inciso 6º del artículo 83 de la
normatividad penal sustancial.
Ahora
bien, de acuerdo con la calificación jurídica que hizo la delegada fiscal,
tanto en la acusación como en su alegato de conclusión, a ambos procesados les
atribuyó, entre otros delitos, el de abuso de función pública previsto en el
artículo 428 del Código Penal, el cual prevé una sanción de 1 a 2 años de
prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por
5 años.
Dicha
pena, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, vigente a partir del
1º de enero de 2005, se aumenta en la tercera parte en el mínimo y en la mitad
en el máximo, motivo por el cual el rango de punibilidad oscila entre 16 y 36
meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de 80 meses. Para casos como el presente, cuando el delito es cometido
por servidor público en ejercicio de las funciones propias del cargo o con
ocasión de ellas, el término máximo de prescripción de la acción penal una vez
interrumpido, será de 48 meses a partir de la formulación de imputación, el
cual resulta de incrementar 12 meses (tercera parte) a los 36 meses, que es el
término mínimo que en todos los casos fija la ley para que la acción penal
prescriba una vez surtida la imputación, pero que como ya se indicó, debe
incrementarse en una tercera parte por razón del inciso 6º del artículo 83 del
Código Penal. (...)
En
esa medida, emerge claro que desde el 18 de mayo de 2011, fecha en la que se
formuló imputación, hasta este momento, no han trascurrido 48 meses o 4 años
para que se produzca el fenómeno de la prescripción respecto del delito de
abuso de función pública y por tanto, al estar vigente la acción penal, se
asumirá el estudio acerca de la materialidad de dicha conducta punible».
FUERO
- Director de Departamento Administrativo: investigación en única instancia
respeta el debido proceso
«Ha
de decirse que el procedimiento que adelanta la Corte Suprema de Justicia
contra aforados constitucionales se hace con estricto apego a la Carta
Política, cuya normativa, artículo 235 superior, siguiendo la voluntad del
poder constituyente, estableció que los procesos penales contra altos
dignatarios del Estado fuesen de única instancia.
La
Corporación no solo acata el mandato constitucional, sino la interpretación que
sobre el tema ha hecho el máximo órgano de dicha jurisdicción que en sentencia
SU 195 de 2012, con efectos erga omnes, ha concluido que no se vulneran
garantías fundamentales cuando los funcionarios indicados en el citado artículo
235 son investigados y juzgados por el máximo órgano de la Jurisdicción
Ordinaria en un procedimiento de única instancia, por manera que en lo que
atañe al caso aquí debatido la Corte ha respetado y aplicado las normas que
fijan el procedimiento a seguir tratándose de aforados constituciones cuando se
ven vinculados a un proceso judicial por la comisión de conductas delictivas».
CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA - Principio de imparcialidad: designación de conjueces
«En
cuanto a la inconformidad acerca de que sea la misma Corte Suprema de Justicia
la que deba juzgar a los procesados por comportamientos que presuntamente
atentaron contra la Corporación Judicial, la Sala se remite a los argumentos
que expuso el 13 de septiembre de 2011 al dar respuesta a la recusación
propuesta por el defensor de BMV, así como a lo decidido por una sala de
conjueces al declarar infundada dicha recusación, auto de 21 de septiembre de
2011, pronunciamientos en los que se trató ampliamente este tema, quedando
establecido, que siendo necesario que fuera la Corte Suprema de Justicia la que
asumiera el conocimiento de este asunto con la participación de conjueces, de
todas formas se garantizaba el principio de imparcialidad».
PROCESO
PENAL - No sigue un juicio político
«Respecto
a la crítica acerca de que este juicio es político, se debe precisar que la
Sala se ha limitado a ejercer una competencia funcional que le impone conocer
del juzgamiento de los aquí acusados por razón del fuero constitucional que los
cobija, competencia originada en la acusación presentada por la entidad que
también por mandato constitucional ostenta la titularidad de la acción penal.
Adicional
a lo anterior, el debate en este procedimiento se ha centrado en la
demostración a cargo de la Fiscalía General de la Nación, de que HA y MV
cometieron conductas delictivas mientras ejercían sus cargos como Directora del
Departamento Administrativo de Seguridad y Director del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, respectivamente, sin que el
motivo de la acusación se sustente en las ideas políticas de los procesados o
su pertenencia o cercanía a algún movimiento o dirigente político, ni tampoco
este ha sido el fundamento de las decisiones que en el transcurso del trámite
penal ha adoptado la Corte, las cuales, a no dudarlo corresponden a discusiones
exclusivamente jurídicas, resueltas en estricto derecho».
ACTIVIDAD
DE INTELIGENCIA - Regulación
«La
actividad de inteligencia que para ese entonces desplegaba el extinto
Departamento Administrativo de Seguridad, se encontraba regulada por el Decreto
643 de 2004 y en algunas sentencias de la Corte Constitucional que trataron el
tema, en las que se fijaron pautas puntuales acerca de cómo debía conciliarse
esta necesaria función del Estado con los derechos fundamentales de los
ciudadanos, así como el tipo de información sobre la cual el Estado podía
auscultar y cuándo y en qué condiciones era posible hacerla pública. Hay que
aclarar que para ese momento no existía dentro del ordenamiento jurídico
interno una norma específica y especializada acerca de cómo debían ejercerse la
labores de inteligencia, como sí sucede en la actualidad con la Ley Estatutaria
1621 de 2013 que fue objeto de control previo y automático por parte de la
Corte Constitucional en sentencia C-540 de 2012, que de manera precisa regula
las funciones de inteligencia en cabeza de varios organismos del Estado».
ACTIVIDAD
DE INTELIGENCIA - Desarrollo jurisprudencial
«La
Corte Constitucional en sede de tutela (T- 444 de 1992), al resolver un caso
contra el Ejército Nacional, hizo un importante desarrollo sobre el derecho a
la intimidad, indicando que si bien el Estado tiene el deber de salvaguardar
esta garantía, también cuenta con la potestad de investigar a personas que
presuntamente atentan contra el orden político y jurídico del país,
"puesto que el Estado tiene la obligación de defender el Estado y también
las instituciones democráticas".
A
partir de esa decisión el juez constitucional instituyó como límite a la
recopilación y archivo de información de personas, la verificación acerca de
que posiblemente éstas podían alterar la seguridad del Estado, con la
obligación de los organismos encargados de esta tarea de no divulgar esos
datos, a menos que se trate de una sentencia ejecutoriada proferida por un juez
penal, pues de lo contrario se transgrediría el derecho a la intimidad
(Constitución Política artículo 15) . (... )
También
se indicó en este fallo de tutela que las distintas entidades oficiales pueden
cruzar información sobre determinada persona, con la obligación de mantener la
reserva frente a terceros privados y de respetar, en el proceso de recaudo, los
derechos humanos contenidos en la Carta Política y en los Pactos
Internacionales, tales como la intimidad y la inviolabilidad del domicilio. Y
al referirse a la libertad de expresión e información que ejercen los medios
masivos de comunicación, la Corte Constitucional señaló que no se trata de una
garantía absoluta, puesto que en ciertos casos sobre ese derecho consagrado en
el artículo 20 superior, debe prevalecer la reserva como por ejemplo, en
tratándose de indagaciones penales.
En
fallo de tutela del mismo año (CC ST-525 de 1992), se precisó que la
recopilación y acopio de información personal de los ciudadanos podía
realizarse por los organismos de inteligencia del Estado, siempre que se
respeten los derechos a la intimidad, el buen nombre y la honra. (...) En
decisión posterior, también en sede de tutela (T-066 de 1998), la situación que
se presentó tuvo origen en la publicación de un medio periodístico de alta
divulgación, en el que con base en un documento reservado del Ejército
Nacional, se afirmaron vínculos de varios alcaldes del país con grupos
insurgentes.
En
aquella oportunidad, la Corte Constitucional reiteró que el cumplimiento del
deber del Estado de velar por el mantenimiento del orden constitucional no
implicaba acciones ilimitadas, pues en dicha tarea se tienen que observar los
derechos humanos y el debido proceso, prohibiéndose la divulgación de la
información que sus organismos de inteligencia recopilen en ejercicio de dicha
función, información que debe ser la estrictamente necesaria en términos de los
principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. (...) Del mismo
modo, se indicó que solo ante la sospecha fundada de que la persona investigada
pudo haber incurrido en un ilícito, es posible que el Estado emprenda la tarea
de obtener su información personal, pues «De no existir esta última condición
se abriría la puerta a un Estado controlador en desmedro de la libertad de los
ciudadanos.
Para
el año 2008, aunque se trata de decisiones proferidas con posterioridad a los
hechos que aquí nos concitan, de todas formas la Corte Constitucional en
sentencias T-708 de 14 de julio, C-1011 de 16 de octubre y T-1037 de 23 de
octubre, volvió a referirse a estos temas reiterando sus posturas anteriores
acerca de que la legitimidad y legalidad de dicha función, además de las
exigencias antes indicadas, solo se garantiza si se permite la intervención de
los jueces, se limita razonablemente el tiempo en el que se va a recopilar la
información, si la misma es la estrictamente indispensable para el
mantenimiento del orden constitucional y de las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades previstos en la Constitución de 1991, o
existen indicios o manifestaciones de la perpetración de un delito».
ACTIVIDAD
DE INTELIGENCIA - Desarrollo jurisprudencial / ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA -
Regulación / ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA - Está limitada por la protección de los
derechos fundamentales
«Emerge
con claridad que para la fecha de los hechos (años 2007 y 2008), no existía en
nuestro ordenamiento jurídico una normativa concreta y precisa que regulara la
actividad de inteligencia por parte de los órganos estatales encargados, legal
y constitucionalmente, de esta tarea; sin embargo, sí se percibía un desarrollo
jurisprudencial que estableció algunos límites mínimos a los que las
autoridades públicas debían someterse y que imponían la prohibición de
trasgredir el derecho a la intimidad de las personas, pues de ser necesaria la
interceptación de comunicaciones, en todo caso se requería de orden judicial
previa.
También
que la labor de inteligencia debe tener como motivo principal la protección del
Estado social y democrático de derecho, siendo obligatorio mantener la reserva
sobre la información de los ciudadanos obtenida en desarrollo y con ocasión de
este tipo de actividades».
ACTIVIDAD
DE INTELIGENCIA - Reserva: no es absoluta, análisis de cada caso concreto /
ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA - Está limitada por la protección de los derechos
fundamentales
«Sobre
la reserva de la información de inteligencia, aspecto que resulta de particular
importancia en este caso, la Corte Constitucional se refirió a situaciones en
las que es posible darla a conocer a la opinión pública sin que se trasgredan
derechos fundamentales, puesto que no en todos los asuntos la reserva de los
datos recaudados como consecuencia de una labor legítima de inteligencia, se
torna en algo absoluto, sino que en cada caso hay que acudir a criterios de
ponderación en orden a resolver la tensión que surge entre el derecho a la
información en cabeza de la prensa y de los ciudadanos y el derecho a la
intimidad. (...)
Tanto
en el marco normativo como jurisprudencial que sobre el acopio, uso y
divulgación de información de inteligencia y contrainteligencia de Estado regía
para la fecha de los hechos objeto de acusación en este juicio, como en la
actualidad, se establecen limitaciones a dicha actividad en aras de la
protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos a la intimidad,
honra, buen nombre y habeas data. En otras palabras, para que la ejecución de
dicha actividad pueda ser calificada como constitucionalmente legítima, la
barrera que no pueden sobrepasar los organismos de inteligencia está conformada
por estas garantías constitucionales, cuyo contenido ha sido ampliamente
desarrollado por la jurisprudencia constitucional desde la entrada en vigencia
de la Carta Política de 1991».
ACTIVIDAD
DE INTELIGENCIA - Diferencia con la actividad de policía judicial
«Otro tema
que resulta preciso delimitar para definir este caso, es el relacionado sobre
cuáles de las actividades desplegadas por el DAS estaban amparadas por el
ejercicio legítimo de las funciones de la entidad y cuáles requerían de una
orden judicial previa y, en ese sentido, diferenciar las labores de
inteligencia y contrainteligencia de aquellas ejecutadas por la policía
judicial al interior de una investigación penal. Lo anterior, toda vez que
varios de los reproches de la acusación presentada por la Fiscalía General de
la Nación se basan precisamente en que el DAS requería de una orden judicial
previa para adelantar sus indagaciones.
La
investigación penal supone una sucesión de actos procesales dirigidos al
recaudo de elementos probatorios útiles para esclarecer conductas punibles,
cuyo acopio corresponde a la policía judicial quien debe actuar bajo las
directrices de un fiscal mediante un programa metodológico preciso,
correspondiéndole a éste, en tratándose de casos regidos por la Ley 906 de
2004, obtener la orden judicial cuando sea necesario realizar procedimientos
que invadan la esfera íntima de las personas, u ordenarlos directamente, cuando
son asuntos regulados por la Ley 600 de 2000, los cuales claramente describe y
regula la ley procesal penal.
Mientras
que "las actividades de inteligencia y contrainteligencia se desarrollan
por organismos especializados del Estado del orden nacional, empleando medios
humanos o técnicos para la recolección, procesamiento, análisis y difusión de
información con la finalidad de proteger los derechos humanos, prevenir y
combatir amenazas internas o externas contra la seguridad y defensa nacional,
vigencia del régimen democrático y otros fines». (CC SC 12 Jul. 2012, rad. 540
).
Teniendo
en cuenta las finalidades y características entre las actividades de
inteligencia y contrainteligencia y las de policía judicial al interior de
investigaciones penales, la información que se obtenga como resultado de las
primeras no puede ser utilizada con fines probatorios, «por consiguiente, no
son actividades judiciales las que se despliegan por los organismos de
inteligencia y contrainteligencia". (Ibídem).
Valga
aclarar, que lo anterior no significa que los organismos de inteligencia estén
autorizados para realizar todo tipo de actividades para el recaudo, uso o
divulgación de la información, puesto que, cuando quiera que se necesite
adoptar medidas como la interceptación, registro, sustracción de comunicaciones
privadas, o la obtención de datos personales de carácter privado o reservado, o
el registro del domicilio, dichas medidas solo pueden ser ejecutadas si un juez
penal las autoriza, lo cual de acuerdo con la Constitución y la Ley supone la
existencia de por lo menos una indagación previa por la presunta comisión de un
delito bajo la coordinación de un fiscal.
En
sí solo una situación de esa naturaleza justificaría la intervención por parte
del Estado y la vulneración necesaria, proporcional y razonable de derechos
fundamentales personalísimos como la intimidad, el buen nombre y la
inviolabilidad del domicilio. Es decir, las actuaciones antes reseñadas en
realidad no pueden ser consideradas como labores de inteligencia y
contrainteligencia, sino que se enmarcan dentro de la función propia del DAS
como órgano de la policía judicial dentro de un proceso penal, la cual impone
el cumplimiento de toda una serie de requerimientos de orden constitucional
(artículo 15 de la Carta Política) y legal (artículo 17 de la Ley 1621 de 2013)
que sobrepasan las autónomas potestades de los organismos de inteligencia.
En
últimas las actividades de inteligencia son de naturaleza preventiva cuya
finalidad es la protección de la seguridad del Estado social de derecho y de
sus instituciones, pero si en el ejercicio de dicha actividad se advierte la
posible comisión de conductas punibles, el órgano de inteligencia pasa a actuar
como policía judicial bajo la estricta dirección del ente persecutor del
delito, esto es, la Fiscalía General de la Nación».
ABUSO
DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Se configura: ejecutar actividad
de inteligencia, obtener ilegalmente información reservada de la Corte Suprema
de Justicia / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: Testigo beneficiario de
recompensa o beneficio
«No
hubo razón legítima alguna que motivara la actividad de campo desarrollada por
el DAS, valga decir, "un riesgo para la seguridad nacional o para el
mantenimiento del Estado constitucional de derecho", por el contrario, lo
que se quería averiguar era información sobre la labor que venía realizando la
Corte Suprema de Justicia de investigar y juzgar a los miembros del Congreso de
la República, tema que despertó el interés de la Presidencia de la República.
De
allí que todo el procedimiento ejecutado por la agente ALFG, que indudablemente
contó con el respaldo del DAS y de su directora, está por fuera del marco
jurídico que para la fecha estaba claramente delimitado por la Constitución, la
jurisprudencia y el decreto que regulaba y orientaba la actividad del
Departamento Administrativo de Seguridad, pues recuérdese que si bien era la
agenda de requerimientos de la Presidencia de la República la que fijaba los
parámetros de la actividad de inteligencia, ésta debía propender por la
protección de la seguridad del Estado respetando los derechos y las garantías
constitucionales dentro de un marco de legalidad y legitimidad acorde con los
derechos humanos y las previsiones constitucionales.
No
por el hecho de que para el Gobierno de la época fuera importante el tipo de
información que se obtuvo, se legitima cualquier clase de abuso y las acciones
ilegales del órgano de inteligencia, ni tampoco que los miembros del Ejecutivo
pudieran ordenar actividades encaminadas a satisfacer intereses políticos
personales que en nada se relacionaban con la seguridad de la nación o con la
protección del Estado de derecho, que son las razones que permitían al DAS
desplegar su función legítima como órgano de inteligencia».
ABUSO
DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - No se configura: ejecutar
actividad de inteligencia, para obtener información pública o semi - privada,
con base en razones válidas, información financiera / ABUSO DE AUTORIDAD POR
ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Se configura: divulgar información reservada de
inteligencia
«La
información financiera que obtuvo entonces la UIAF y en menor medida el DAS, es
de aquella información que la sentencia T-729 de 2002 califica como
semiprivada, esto es, aquella a la cual pueden acceder las autoridades
administrativas, siempre que ello ocurra dentro del ámbito de sus funciones. Y
era justamente una de esas labores la que debía cumplir el Departamento
Administrativo de Seguridad a voces del numeral 3º del artículo 2º del Decreto
643 de 2004, que imponía la obtención y el procesamiento de información de
inteligencia sobre asuntos relacionados con la seguridad nacional, al igual que
la coordinación e intercambio de datos con entidades del orden nacional e
internacional que cumplieran funciones afines al DAS, ante la sospecha de
infiltración del narcotráfico en la Corte Suprema de Justica.
A
su turno la sentencia C-1011 de 2008, que se ocupó del estudio previo de la Ley
Estatutaria que regula el manejo de información contenida en bases de datos y
el derecho al habeas data por parte de las entidades que trabajan con
información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de
terceros países, excluyó de las obligaciones contenidas en la ley, la de que
los organismos de seguridad deban obtener orden judicial previa para acopiar
esa clase de información. (...) De lo anterior emerge clara la facultad del DAS
para que como órgano de inteligencia por excelencia, accediera a bases de datos
para obtener cierto tipo de información personal, siempre y cuando contara con
una justificación legítima, puesto que dicha facultad no es ni era absoluta.
(...)
En
la acusación se reprocha que la UIAF hubiera obtenido información financiera
contenida en bases de datos sometida a reserva sin la orden judicial
correspondiente, cuestión que resulta equivocada, pues téngase en cuenta que
precisamente la UIAF desarrolla actividades de inteligencia financiera, lo cual
la autoriza para acceder a bases de datos públicas sin requerir la orden de un
juez, siempre que se trate de aquella información catalogada por la Corte
Constitucional como semi-privada es decir, "el dato que no tiene
naturaleza íntima, reservada, ni pública y cuyo conocimiento o divulgación
puede interesar no solo a su titular sino a cierto sector o grupo de personas o
a la sociedad en general, como el dato financiero y crediticio de actividad
comercial o de servicios", y obviamente exista un motivo que justifique la
acción de la UIAF como puede ser un reporte de operación sospechosa que es lo
que sucede en la mayoría de los casos, o también con base en información de prensa,
como lo indicó el testigo Juan Carlos Riveros, de la que pueda deducirse
actividades de lavado de dinero.
En
este asunto, ninguna información personal de carácter privado, mucho menos de
índole reservado, a la que bajo ningún motivo se puede acceder, fue objeto de
recolección por parte del DAS o la UIAF dentro de lo que se llamó el «caso
paseo», además de que cuando se inició dicha actividad, la Presidencia de la
República les suministró a ambas entidades una razón válida para desplegar
labores de inteligencia, como se indicó en párrafos anteriores, y dentro del
desarrollo de las mismas no se trasgredieron derechos constitucionales
fundamentales como la intimidad, el buen nombre o el habeas data, pues la
información de inteligencia que se recolectó fue de aquella clase a la cual los
órganos de inteligencia pueden acceder en ejercicio legítimo de sus funciones
públicas.
Ahora
bien, lo que sí se le reprocha penalmente a MPH es que hubiera dado la orden de
entregar o divulgar información de inteligencia, que por esa misma razón tiene
carácter reservado. (...) Se califica de típica, antijurídica y culpable, la
conducta de la ex directora del DAS, por cuanto dentro sus facultades no estaba
la de divulgar la información de inteligencia a los medios de comunicación por
ser de índole reservada, teniendo la obligación de mantenerla en secreto, sin
que la facultad que le otorgaban los numerales 6º y 7º del artículo 6º del
Decreto 643 de 2004, comprendiera la de entregar a los medios de comunicación
datos obtenidos como resultado de la labor de inteligencia que le competía al
DAS, puesto que dichas normas establecían la difusión al Gobierno Nacional y a
las autoridades que requirieran la información y no a medios privados, tal y
como ocurrió en este caso. Y si bien la Dirección del DAS podía autorizar la
publicación de las actividades de la entidad, así como los informes o boletines
correspondientes, dicha permisión debe entenderse en el sentido de que la
difusión de esos datos debía hacerse en el marco institucional y de manera
oficial, y no en forma subrepticia o secreta, entregando información reservada
a periodistas, la que además no había sido verificada y respecto de la cual
existían indicios de ser infundada, valga decir, que no podía afirmarse que
Asencio Reyes tuviera vínculos con el narcotráfico, aún después de la
exhaustiva investigación que había adelantado la UIAF en asocio con el DAS,
puesto que como lo indicaron varios testigos, nunca se logró corroborar dicho
vínculo delictivo».
ABUSO
DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Se configura: divulgar información
reservada de inteligencia
«El
procesado MV también ejecutó comportamientos por fuera de la ley, al ordenar
una investigación de inteligencia motivada no en la intención de proteger las
instituciones del Estado de derecho, verificando si eran ciertos los vínculos
del narcotráfico con miembros de la Corte Suprema de Justicia, sino desde un
principio, en utilizar la información que se recopilara para divulgarla a la
prensa, esto último que por sí solo constituye una conducta delictiva autónoma
al suministrar a los medios de comunicación una información de inteligencia que
tenía carácter reservado, sin interesarle que la misma no había sido
confirmada».
ABUSO
DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Demostración: eventos en que no
está demostrado el delito / ABUSO DE
AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO -
Se configura: divulgar información
«Debe
decir la Corte que la acción desplegada por el DAS, dispuesta por MPH, quien a
su vez recibió instrucciones de BM, era legítima en términos de actividad de
inteligencia de Estado, puesto que se obtuvo información sobre un hecho muy
grave consistente en que el Magistrado Auxiliar IV presuntamente estaba
incurriendo en una conducta irregular mientras se desempeñaba como coordinador
de las investigaciones penales de la Corte Suprema de Justicia, además en un
tema muy sensible y de interés nacional como lo eran los vínculos de los
congresistas con grupos de autodefensa y la ostentación del poder político por
parte de éstos en amplias zonas del territorio patrio. A lo largo de este
juicio no se aportó prueba demostrativa de que la conducta que se le atribuyó
al Magistrado Auxiliar IV, fuera el producto de un plan encaminado a obtener
evidencia falsa que lo incriminara en un hecho punible y que dicha idea
proviniera de BM o de MPH o de algún funcionario de la Presidencia de la
República. Una afirmación en tal sentido no corresponde más que a conjeturas
originadas en el contexto político de la época y que, por lo mismo, escapan a
la discusión que corresponde a un proceso penal, toda vez que ninguno de los
testigos que declararon sobre este episodio ni las pruebas documentales
allegadas sobre el particular, dan cuenta de un montaje contra dicho servidor
judicial en represalia por su labor en la Corte Suprema de Justicia. (...)
Lo
que sí evidencia la Sala es que las pruebas recopiladas por el DAS producto de
esta actividad de inteligencia, fueron entregadas a los medios de comunicación,
lo que en principio conduciría a pensar que el motivo de dicha labor fue el de
obtener información útil para desprestigiar a funcionarios de la Corte Suprema
de Justicia, concretamente al entonces Magistrado Auxiliar IVG. Sin embargo,
tal acción debe atribuirse a funcionarios de la Presidencia de la República,
por cuanto en lo relativo a los servidores del DAS, la justificación que
tuvieron para desplegar dicha tarea estaba dentro del marco que regulaba la
actividad de inteligencia y ninguna de las pruebas arrimadas al juicio por la
fiscalía es indicativa de que fueron los enjuiciados los que filtraron la
información a los medios de comunicación o que éstos hubieran dado una orden
directa en esos términos ».
ABUSO
DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Se configura: ejecutar actividad
de inteligencia, debidamente justificada
«Emerge
claro que para el año 2008 el Departamento Administrativo de Seguridad adelantó
la tarea de recolección, acopio y análisis de información referente a la ex
Representante a la Cámara YMP, sin que hasta el momento ninguna de las pruebas
sobre este episodio presentadas por la defensa, permita advertir que la razón
para ejecutar dicha labor estuviera incluida dentro de los motivos que
justifican la intervención del organismo de inteligencia. (…)
Aquí
la responsabilidad penal de MPHA emerge diáfana, por cuanto a sabiendas de que
el DAS carecía de un motivo legítimo para desplegar su acción de inteligencia,
dio órdenes directas a sus subalternos para que consiguieran información sobre
esta ciudadana, sin que el hecho de que el requerimiento, a todas luces
infundado, hubiera provenido de la Presidencia de la República, valide la
actuación dolosa de la directora del Departamento, quien en todo caso debía
actuar dentro del marco de la legalidad y de sus estrictas atribuciones
funcionales como lo ordena la Constitución Política. (...)
Ahora
bien, en cuanto al compromiso penal de BMV la Sala otorga credibilidad a lo
dicho por el testigo GSP, y da por sentado que el acusado fue destinatario de
la información que se recopiló respecto de YM, lo cual no fue información
dispersa u ocasional, sino justamente la que se condensó en un solo documento
de inteligencia al que el testigo se refirió como un dossier.
En
esa medida, no habiendo duda de que el ilegítimo requerimiento provino de la
Presidencia de la República y que el procesado recibió los datos solicitados,
es dable inferir que él hizo la solicitud al DAS, puesto que de no haber sido
así, no tenía por qué haber sido receptor de una información que no había
pedido, sin que surja la posibilidad de un error en el destinatario, puesto
que, recuerda la Corte, la entrega se hizo por el sistema de la valija, lo cual
imponía un total celo y un procedimiento casi que infalible para que la
información reservada llegara solamente a la persona a la que se disponía
entregarla, en este caso, a BMV».
ABUSO
DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - No se configura: ejecutar
actividad de inteligencia, con justificación de la intervención del organismo
de inteligencia /ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA - Está limitada por la protección de
los derechos fundamentales / INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES - Autorización
judicial
«Habiéndose
establecido concretamente las actividades de inteligencia de las que fue objeto
PC la Sala no puede desconocer que en su caso sí existían serios y graves
motivos de seguridad nacional que justificaban que el Estado colombiano
obtuviera información legítima sobre ella, pues recuérdese que según el dicho
de FT la preocupación provenía de sus estrechos vínculos con el gobierno venezolano,
el apoyo público que ella pregonaba al movimiento bolivariano y su
participación en varias reuniones con algún movimiento universitario que había
sido infiltrado por las FARC, frente a lo cual ya el DAS había coordinado con
la Fiscalía General de la Nación una acción conjunta para investigar y
neutralizar dicha infiltración, actuaciones que fueron cumplidas por PC
mientras ostentaba la calidad de Senadora de la República.
Cabe
añadir que la preocupación que surgía por su relación con el gobierno de
Venezuela no se fundaba simplemente en las diferencias ideológicas que existían
entre el primer mandatario de ese país y el Presidente de Colombia en esa
época, sino por la acción política y de inteligencia que el gobierno de
Venezuela estaba ejerciendo en nuestro país. (...)
En
esa actividad de inteligencia no se trasgredió el derecho a la intimidad de la
excongresista al no tratarse de datos sobre su vida privada, por cuanto sus
ideas fueron publicitadas por ella misma en las intervenciones que realizó en
reuniones políticas abiertas al público, a las que accedió el DAS sin
restricción, al igual que la consulta en bases de datos se hizo sobre
información personal de carácter semiprivado, cuya indagación estuvo mediada
por un motivo válido de inteligencia y fue requerida por una autoridad
administrativa en ejercicio de su función constitucional y legal, cual era, la
de establecer quien financiaba sus constantes viajes al exterior por tratarse
de una Senadora en ejercicio.
Lo
contrario debe afirmarse de las labores de inteligencia que dio a conocer el
capitán Jorge Lagos, quien indicó que por orden suya y con el aval de MPH se
interceptaron comunicaciones, ingresando a los correos electrónicos de PC y de
los asesores de la exsenadora, con motivo de su relación con el gobierno
venezolano y debido a la información que se tenía acerca de las actividades de
inteligencia que ese país estaba adelantando en Colombia con ayuda de agentes
cubanos.
Ese
tipo de acciones desplegadas por el DAS, aunque contaban con una justificación
legítima para que el Estado ejerciera su función de inteligencia y de
contrainteligencia, de todas formas implicaron la invasión al derecho a la
intimidad de la ciudadana PC y de algunos de sus asesores, por lo cual se
configura un ejercicio abusivo de tal función. Para la Sala es claro que se
trasgredió este derecho fundamental, por cuanto solo es posible acceder a una
comunicación privada con orden de autoridad judicial competente, según se
expuso al delimitar el marco jurídico de las labores de inteligencia por parte
del Estado para la época de los hechos, requerimiento que actualmente también
es necesario cumplir cuando quiera que la intención sea obtener información de
una comunicación de este tipo, como la que se sostiene a través de correos
electrónicos (CC, ST 18 Sept. 2008, rad. 916 )».
ABUSO
DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - No se configura: ejecutar
actividad de inteligencia, con justificación de la intervención del organismo
de inteligencia /ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA - Está limitada por la protección de
los derechos fundamentales / ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO -
Se configura: ejecutar actividad de policía judicial sin orden judicial en los
casos en que ésta se requiere, interceptación de comunicaciones /
INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES - Autorización judicial
«Respecto
de la filtración al esquema de seguridad de la ex parlamentaria, éste consistió
en contactar a uno de sus escoltas para que a cambio de dinero, suministrara al
DAS datos sobre la agenda política de CR, esto es, la reuniones en las que iba
a participar y los discursos que iba a pronunciar, lo cual se justificó en la
relación que ella sostenía con el gobierno venezolano y los riesgos que esa
relación implicaba para la seguridad nacional. En ese orden, dicho
procedimiento, según la prueba obrante, tampoco vulneró los derechos a la
intimidad, la honra o el buen nombre de la ex senadora, toda vez que la
ubicación de una fuente humana dentro de su esquema de seguridad no se hizo con
el objetivo de obtener información privada de esta ciudadana o de conocer
aspectos de su vida personal o familiar reservados a su domicilio o a espacios
no públicos, sino para saber a qué actos políticos asistiría para que el DAS
pudiera dar cubrimiento a los mismos con el fin de hacer constante seguimiento
a su relación con el gobierno venezolano y los espías de los demás gobiernos
como Cuba o Irán. Además, en ese contexto, tal procedimiento no comporta un
acto ilegal, sino un mecanismo de los organismos de inteligencia para el logro
de un fin constitucionalmente legítimo. (...)
En
lo relativo a los correos electrónicos, MPH avaló dolosamente dicha labor en la
que se menoscabó el derecho a la intimidad de la exsenadora PC, de acuerdo con
lo que manifestó el capitán ® JLL, es decir, ella consintió con que se
conociera el contenido de información privada, a sabiendas de que se iba a
vulnerar un derecho fundamental que solo puede ser invadido siempre que un juez
o un fiscal, esto último en los casos tramitados por el procedimiento penal de
la Ley 600 de 2000, lo autorice, como ya lo tenía fijado la jurisprudencia
constitucional desde mucho antes a la fecha de los hechos.
Respecto
de BMV es un hecho probado que recibió información sobre PC en más de una
ocasión, tal y como lo señaló el Subdirector de Análisis del DAS GSP, incluso
antes de que MMPH llegara a la dirección, pero el testigo no refirió que a BM
se le reportara información obtenida a través de ingresos a correos
electrónicos relacionados con PCR o que él hubiera dado una instrucción en ese
sentido u otra de la que se infiriera que la intención era esa, por tanto su
presunta participación en ese suceso no fue demostrada».
ABUSO
DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - No se configura: ejecutar
actividad de inteligencia, para obtener información pública o semi - privada,
con base en razones válidas, información financiera «La Sala también encuentra
legítima la labor que hizo contrainteligencia del DAS, al indagar en la UIAF
sobre información financiera de la entonces Congresista de la República, puesto
que la finalidad era establecer de dónde procedían los dineros que dicha
ciudadana recibía en sus cuentas personales desde el vecino país de Venezuela».
PRUEBA
DOCUMENTAL - Factura: No es un documento reservado
«Tampoco
puede decirse que la difusión que se hizo de parte de esta información a la
Presidenta del Congreso de la República, NPG, en marzo de 2008, por orden
directa de MPH, cuando se le entregó a aquella la factura del alojamiento de PC
en un hotel de Ciudad de México, comporte una acción indebida por parte del
DAS, pues como lo indicó esta Corporación al decidir el proceso penal que se
adelantó contra NPGpor esos hechos, esa factura no tenía el carácter de
documento reservado, ni la acción de la entonces Presidenta del Congreso se
tornó en algo irregular al exhibirla en la plenaria, puesto que estaba
cumpliendo un legítimo acto de control político en ejercicio de sus funciones.
(CSJ SP, 13 Jun. 2012, rad. 35331 )».
ABUSO
DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Demostración: eventos en que no
está demostrado el delito «Respecto de la instalación de un micrófono en la
camioneta de PC, dicha actividad, aunque claramente ilegal, no puede atribuirse
a la conducta de los aquí acusados, toda vez que ML informó que esa labor se
hizo por orden de AP y que se prolongó por el término de ocho días, dado lo
dispendioso del procedimiento, motivo por el que se evidencia que MPHA no
intervino en la ejecución de dicha acción. Y frente a BMV no concurre ninguna
prueba ni siquiera indirecta, que acredite en este juicio que dio una
instrucción en esos términos o que recibió información como resultado de dicha
misión.
ABUSO
DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Se configura: divulgar información
reservada de inteligencia
«Otra
de las conductas que surgió con ocasión de la labor de inteligencia desplegada
por el DAS, fue la entrega de información, recaudada como resultado de esa
tarea, a un medio de comunicación masivo para el año 2008, que tenía relación
con los datos obtenidos acerca de sus vínculos financieros con la empresa (...)
y de ésta con el gobierno venezolano.
En
efecto, el capitán® FT señaló que para el mes de agosto de 2008, MPHA, por
orden de la Presidencia de la República, dio la instrucción de entregar a un
diario de amplia circulación nacional esa información de inteligencia, que
efectivamente fue publicada casi que de inmediato. Si bien es cierto, los
medios de comunicación tienen el deber de informar a la opinión pública sobre
asuntos que sean de su interés, entre ellos el ejercicio del poder político,
esto no implica que los servidores públicos que están obligados a mantener la
reserva sobre cierto tipo de información, como sucede con la obtenida en
labores de inteligencia, deban entregarla a la prensa.
Una
conducta como esa debe estar mediada por el estudio sobre la conveniencia de
dar a conocer información sensible, aspecto que una vez determinado, impone que
la revelación de los datos sea un acto institucional y abierto.
Nada
de lo anterior cumplió MPH cuando decidió acatar lo que se le indicó desde la
Presidencia de la República, por lo que de manera consciente y libre dispuso la
entrega oculta de información de inteligencia reservada muy sensible, puesto
que se estaba involucrado un país extranjero que para ese momento podía
calificarse de hostil, lo cual comportaba una conducta indebida por parte de la
otrora directora del DAS».
ABUSO
DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Demostración: eventos en que no
está demostrado el delito
«Frente
a la intervención de BMV en la revelación a la prensa de información de
inteligencia reservada sobre PC no obra en el juicio ninguna prueba de la que
pueda la Corte concluir que fue él quien dio esa orden, pues si bien algunos
testigos indicaron que el enlace entre la Presidencia de la República y el
Departamento Administrativo de Seguridad era BM, para la Sala dicho hecho
indicador no es suficiente a la hora de concluir que esa instrucción específica
provino del acusado, dado que también se ha conocido que otros funcionarios de
la Presidencia de la República interactuaron con el DAS y participaron de la
filtración de datos de inteligencia a los medios de comunicación; a lo que se
suma que en lo relativo a las indagaciones sobre las actividades de PC, no se
logró establecer un interés personal o una intervención trascendental del
acusado para el despliegue de las mismas».
ABUSO
DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Se configura: ejecutar actividad
de inteligencia, para obtener información pública o semi - privada, sin tener
razones válidas
«De
lo probado en este proceso, frente a GPU, no advierte la Sala la obtención de
datos de carácter privado o reservado, ya que lo que se consiguió fueron datos
biográficos, la conformación de su familia, lo cual constituye información
pública que es aquella que puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y
sin importar si la misma sea información general, privada o personal.
Por
vía de ejemplo, pueden contarse los actos normativos de carácter general, los
documentos públicos en los términos del artículo 74 de la Constitución, y las
providencias judiciales debidamente ejecutoriadas; igualmente serán públicos,
los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la
familia. Información que puede solicitarse por cualquier persona de manera
directa y sin el deber de satisfacer requisito alguno.” (CC ST 5 Sep., 2002
rad. 729); (negrilla fuera de texto)
Y
pese a que también se estableció información relativa al lugar del domicilio,
números telefónicos y correos electrónicos de G P y de su familia, esos datos
aunque personales, podían ser obtenidos por el DAS por constituir información
semiprivada a la que las autoridades administrativas pueden acceder en
ejercicio de sus funciones, ingresando a bases de datos sin la exigencia de la
orden previa de autoridad judicial, mucho más en este caso cuando la
información se obtuvo de las bases de datos internas que acopia el DAS, entre
ellas, la de las hojas de vida de personajes públicos, según lo señaló Jorge
Lagos.
No
obstante quedar claro que la información que obtuvo el DAS, en lo que atañe a G
P, no implicó una vulneración a los derechos a la intimidad, honra o buen
nombre del ex senador, puesto que no se acreditó que los datos acopiados fueran
de carácter reservado o que hubiera sido objeto de interceptaciones ilegales o
de filtración de su información personal o pública a los medios de
comunicación, de los testimonios de los varios funcionarios del DAS que se
refirieron al tema, no se estableció cuál fue el motivo que llevó al DAS a
investigar al dirigente político, distinto a su postura como opositor del
gobierno de Álvaro Uribe Vélez, ni tampoco dieron cuenta los declarantes de
algún indicio o sospecha de que P U tuviera vínculos con las FARC. (...)
En
este orden de ideas, respecto del exsenador P U, debe decir la Sala que los
pronunciamientos de los ciudadanos en los que manifiesten su desacuerdo
ideológico o político con un determinado gobierno, o su participación en actos
de control al poder político en legítimo ejercicio de sus funciones, como le
compete, por ejemplo, a los miembros del Congreso de la República, no pueden
ser motivo legalmente válido para que se haga uso de las agencias oficiales de
inteligencia, ya que ese tipo de comportamientos no ponen en riesgo la
seguridad del Estado o su institucionalidad y, más bien, corresponden a actos
de persecución política que resultan intolerables e inaceptables en un régimen
democrático, participativo y pluralista como el que rige en nuestra República.
Así
las cosas, de lo evidenciado en este juicio, concluye la Sala que ni el
Departamento Administrativo de Seguridad, ni la Presidencia de la República
estaban legitimados para acopiar o requerir información sobre G P U, toda vez
que el hecho de ser contradictor del gobierno de la época no facultaba al
Estado para utilizar en contra del político su aparto de inteligencia, mucho
menos cuando no se demostró que su actividad opositora estuviera relacionada
con vínculos con las FARC. En ese orden, al ser claro que tanto MPH como BMV
impartieron instrucciones en ese sentido, su comportamiento se aparta del
ordenamiento jurídico.».
ABUSO
DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Demostración: eventos en que no
está demostrado el delito
«Como
se indicó en precedencia, las acciones que el DAS desplegó respecto de la
señora H y en las que se extralimitó el organismo de inteligencia, como por
ejemplo, cuando registró su correo electrónico, no son atribuibles a los
procesados».
ABUSO
DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Se configura: ejecutar actividad
de inteligencia, para obtener información pública o semi - privada, sin tener
razones válidas
«Es
de resaltar que la motivación que tuvo el DAS para indagar sobre el
comunicador, no fue otra que el interés de conocer las personas que le
brindaban información que servía de insumo al periodista para publicar
artículos en los que hacía señalamientos muy fuertes contra el Presidente de la
República y su familia y en esa medida, el organismo de inteligencia no estaba
facultado para desplegar su accionar, pues no observa la Sala que se trate de
un asunto que implique un riesgo para la seguridad nacional, sino más bien de
un interés particular. (...)
Ahora
bien, sobre la intervención de los acusados en tal procedimiento de
inteligencia, ML sostuvo que esa orden la recibió de AP, labores que se
prolongaron durante la administración de MPHA, lo cual coincide con lo dicho
por DT acerca de que a la subdirección de operaciones a cargo de su entonces
jefa, ML, llegaron requerimientos de la acusada para obtención de información
sobre Daniel Coronell, órdenes que condujeron al despliegue de actividades de
seguimiento y vigilancia de dicho comunicador que le constan, en tanto fue él
el encargado de autorizar el uso de los vehículos de la entidad para que los
detectives ejecutaran dicha actividad, sin que, afirma la Corte, la misma
estuviera soportada en una razón legal para que el DAS interviniera. Y en lo
que atañe a BMV existe claridad en torno a que dio la instrucción de que el DAS
recaudara información sobre DC, según lo indicó FT».
ABUSO
DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Se configura: ejecutar actividad
de inteligencia, para obtener información pública o semi - privada, sin tener
razones válidas / ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO -
Demostración: eventos en que no está demostrado el delito
«Corresponde
llamar la atención acerca de que la información sobre la que estaba indagando
el DAS, no tenía restricción para su acceso de acuerdo con lo indicado en el
Decreto 960 de 1970.
(...)
No obstante que el acceso a los datos solicitados no implica una violación al
derecho a la intimidad, toda vez que los actos realizados ante notarios son de
naturaleza pública, ello no purga la ilegalidad de la orden que impartió la
acusada para que la entidad desplegara una actividad que en nada estaba
relacionada con sus objetivos institucionales, pues de las pruebas practicadas
en el juicio no se estableció un motivo legítimo por el cual era necesario que
el DAS contara con esos datos en aras de preservar la seguridad de Estado o sus
instituciones democráticas, luego la instrucción que impartió HA resulta
apartada del derecho. Acerca de la participación de BMV en este hecho no emerge
ninguna prueba indicativa de que hubiera ordenado esa actividad. (...)
Nuevamente
aquí la Corte quiere dejar clarificado que aunque de acuerdo con lo expuesto
por JL y FT, puede afirmarse que el funcionario que servía de enlace entre la
Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de Seguridad era BMV,
y que a no dudarlo fue desde la Presidencia de donde se hizo el requerimiento
de información sobre los doctores CJVC y RBG , estos dos hechos indicadores
resultan insuficientes a la hora de demostrar con certeza que fue MV y no otro
alto funcionario de la Presidencia el que impartió esa instrucción».
ABUSO
DE FUNCIÓN PÚBLICA - Elementos: elementos normativo, funciones públicas
diversas de las que legalmente le corresponden
«Observa
la Sala que el procesado incursionó en el delito de abuso de función pública al
usurpar una competencia que le correspondía a otra autoridad, lo cual ocurrió
cuando decidió indagar personalmente sobre el vuelo de algunos magistrados a la
ciudad de Neiva, requiriendo para ello directamente la información a la empresa
Satena, habida cuenta que esa legítima labor de verificación, cuya finalidad
era indagar sobre la financiación por un particular de un homenaje en el que
participaron Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, le correspondía a los
organismos de inteligencia legalmente facultados para establecer, si a partir
de ese suceso, se configuraba algún delito o se advertía alguna situación que
pusiera en riesgo la institucionalidad o la administración de justicia, empero
el acusado se arrogó esa competencia que claramente no le correspondía.
En
efecto, dentro de las funciones enumeradas en el artículo 14 del Decreto 4657
de 2006, no se extrae que el procesado tuviera la facultad de indagar o
requerir información a otras entidades por motivos de inteligencia de Estado,
en tanto que la misma estaba asignada por ley a los organismos que cumplían
dicha función, entre ellos el DAS, a los que correspondía analizar y establecer
si el recaudo de la información solicitada, tenía o no que ver con la necesidad
de proteger la seguridad nacional.
De
allí que el citado decreto, en el numeral 2º del artículo 14, imponga como una
de las funciones del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia
de la República, coordinar con ministerios y otros Departamentos
Administrativos el ejercicio de sus actividades, de donde resulta que no es su
labor la de realizar directamente las tareas que corresponden a tales
instituciones. Por lo anterior, concluye la Sala que el procesado MV incurrió,
por este solo hecho, en el delito previsto en el artículo 428 del Código Penal,
bajo el nomen iuris de abuso de función pública, puesto que realizó un acto que
si bien era legal, no estaba incluido dentro de sus competencias funcionales.
(...)
En
efecto, el delito de abuso de función pública descrito en el artículo 428 del
Código Penal, impone al servidor público que obra como autor, la ejecución
dolosa de funciones diferentes a las que la ley asigna al funcionario. Así lo
tiene dicho la jurisprudencia de la Sala al sostener que: "De esta manera se
trata de un tipo penal con sujeto activo calificado (servidor público), cuya
modalidad conductual comporta: a) abusar del cargo y, consecuentemente, b)
realizar funciones públicas diversas de las que legalmente le han sido
deferidas.
El
eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una
ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde
ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En
cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su
función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras
palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto
que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente,
en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo
haga (…)". (...)
En
conclusión, el punible descrito en el artículo 428 de la norma penal se agota
cuando "el servidor público, desbordando las facultades derivadas de su
cargo, asume y desempeña funciones diferentes a las otorgadas por la
Constitución, la ley o los reglamentos" (CSJ SP, 29 Feb.2012, rad.38050),
con dolo, es decir, conoce que realiza funciones que no le competen y quiere
hacerlo de manera que pone en peligro la administración pública sin justa causa
y de manera culpable, lo que implica el potencial conocimiento de lo ilícito de
su acto. Sea esta la oportunidad para recoger la regla fijada en CSJ SP, 21 feb
2007 rad. 23812, decisión en la que se indicó que el delito en mención «es una
especie delictiva que tiene doble vía para su comisión, bien porque a
iniciativa del servidor público abuse de su señoría dominante de atribuciones
oficiales o bien porque usurpe otras que no son suyas, que no le pertenecen o que
no le competen. Es decir: el servidor abusa de su cargo en razón a que esa
posición que ocupa dentro de la Administración Pública le permite realizar
otras funciones que no son de su competencia".
Estima
la Sala que resulta desacertado afirmar que el delito de abuso de función
pública se comete, ya sea porque el funcionario abusa de su cargo, o porque
usurpa una competencia que le corresponde a otro servidor, puesto que con dicho
planteamiento se da a entender que ese punible puede realizarse en cualquiera
de estas dos modalidades, cuando lo que se extrae claro de la redacción del
artículo 428 del Código Penal, es que tal conducta solo admite una modalidad,
veamos: "Abuso de función pública: El servidor público que abusando de su
cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le
correspondan, incurrirá en prisión de…"
Es
decir, se trata del aprovechamiento del cargo para usurpar una función que está
asignada a otro servidor público, siendo claro que la finalidad que se persigue
a través de tal ejercicio abusivo, a saber la ejecución de una función pública
ajena, es un elemento estructurante del tipo penal en cuestión que no puede
escindirse del uso indebido del cargo, como sí se plantea en la decisión que
ahora se recoge. El simple abuso del cargo es una conducta cuyo desvalor está
contenido en otro tipo penal de naturaleza subsidiaria que se aplica cuando el
aprovechamiento del cargo, no implica la usurpación de la competencia de otro
funcionario público».
ABUSO
DE FUNCIÓN PUBLICA - Diferencia con abuso de autoridad por acto arbitrario e
injusto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: variación de la
calificación jurídica por el juez, procedencia
«Las
instrucciones que impartieron los procesados, cada uno en su rol, como directora
del DAS y como director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República, las hicieron dentro del ámbito de las funciones que les asignaba la
ley. Sin embargo, teniendo competencia para actuar, el cumplimiento de esas
específicas funciones claramente implicó que los procesados emitieran órdenes
arbitrarias e injustas, puesto que no podían solicitar dolosamente la obtención
de información de los ciudadanos considerados objetivos de inteligencia por
motivos distintos a la preservación de la seguridad nacional y la protección
del Estado constitucional de derecho y de sus instituciones, mucho menos
disponer, avalar o asentir en la realización de procedimientos de recaudo
ilegal de ciertos datos, en los casos que se han precisado en esta sentencia.
Y
se afirma que las instrucciones que impartieron los procesados fueron acciones
propias de sus funciones, teniendo en cuenta que, en lo que atañe a HA, el
Decreto 643 de 2006, el cual establecía las funciones del director del DAS, en
el artículo 6º numerales 1º y 2º, señalaba: Ejecutar la Agenda de
Requerimientos del Presidente de la República sobre asuntos relativos a la
Seguridad Nacional e Inteligencia de Estado y los cursos de acción estratégicos
para desarrollar su plan de gobierno.
Diseñar
y ejecutar por conducto de las distintas dependencias el Plan Estratégico
Institucional de conformidad con las directrices señaladas en la Agenda de
Requerimientos de la Presidencia de la República y demás programas que ésta
disponga.
Parágrafo:
Las decisiones inmediatas y urgentes relativas al servicio de inteligencia y de
seguridad de Estado, serán impartidas en su orden por el Director del
Departamento, el Subdirector del Departamento, el Director General de
Inteligencia y el Director General Operativo.
Por
su parte, BMV, de acuerdo con el artículo 14 del Decreto 4657 de 2006,
numerales 2º, 4º y 7º, tenía dentro de sus funciones: Apoyar al Presidente de
la República en la coordinación de actividades de los ministerios,
departamentos administrativos, establecimientos públicos y demás organismos y
entidades públicas. Colaborar con el Presidente de la República en el ejercicio
de las funciones que le corresponde en relación con el Congreso, la
administración de justicia y demás organismos o autoridades a que se refieren
la Constitución y la ley. Ejercer las funciones que le delegue el Presidente de
la República conforme a la ley.
La
normatividad en cita, sin mayor dificultad evidencia que los acusados sí podían
disponer el despliegue de actividades de inteligencia a cargo del DAS y en el
caso de MV, éste tenía la facultad de coordinar con dicha institución las
funciones propias de la misma, como era la realización de las referidas
acciones y fijar los objetivos que fueran de interés para la Presidencia de la
República, labores que obviamente, dada su calidad de servidores públicos,
tenían que ejecutar dentro del marco que les fijaba la constitución y la ley.
(...)
Sin
embargo, de las indicadas en el precepto legal que invoca la fiscalía y de las
normas constitucionales que allí se citan, tampoco se extrae que el primer
mandatario no pudiera solicitarle al Director del Departamento Administrativo
de la Presidencia de la República su apoyo para que coordinara las actividades
propias de diferentes instituciones del Estado, entre ellas el DAS, como sí
expresa y claramente lo contempla el Decreto 4657 de 2006, norma específica
regulatoria de las funciones del Director del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República.
Es
por lo anterior, que la Sala afirma que el comportamiento de los procesados no
corresponde al abuso de funciones, puesto que no se trata de la utilización
abusiva del cargo para usurpar competencias asignadas a otras autoridades
públicas o de la realización de funciones públicas diversas a las deferidas
legalmente a estos servidores, sino que consistió en la impartición de
instrucciones que aunque podían darlas por ser funciones propias de sus cargos,
resultaron arbitrarias e injustas y por ende, su conducta se adecúa al delito
de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, descrito en el art. 416
del Código Penal. (...)
La
jurisprudencia de la Sala ha indicado que el delito de abuso de autoridad tiene
por objeto proteger el normal funcionamiento de la administración pública, la
cual es perturbada en su componente de legalidad por el servidor público que en
ejercicio de sus funciones o excediéndose en ellas, comete un acto arbitrario e
injusto a través de la manifestación de su voluntad con alcance jurídico o
expresada como un hecho material.
Al
mismo tiempo se ha definido el concepto de arbitrario como aquello realizado
sin sustento en un marco legal, en donde la voluntad del servidor se sobrepone
al deber de actuar conforme a derecho; mientras que lo injusto es algo que va
directamente contra la ley y la razón.
En
ese sentido la Sala ha definido el acto arbitrario como el realizado por el
servidor público haciendo prevalecer su propia voluntad sobre la ley con el fin
de procurar objetivos personales y no el interés público, el cual se manifiesta
como extralimitación de facultades o el desvío de su ejercicio hacia propósitos
distintos a los previstos en la ley, Y, la injusticia, como la disconformidad
entre los derechos producidos por el acto oficial y los que debió causar de
haberse ejecutado con arreglo al orden jurídico.
La
injusticia debe buscarse en la afectación ocasionada con el acto caprichoso.
(CSJ AP 11 Sep.2013, Rad.41297, reiterada en CSJ AP 12 Nov. 2014, Rad.40458).
En
ese orden, es claro que la conducta de los procesados consistente en utilizar
el DAS para que se desplegaran labores de inteligencia con propósitos distintos
a los fijados en las normas vigentes para la época, implicó en realidad la
comisión de un concurso real y sucesivo de delitos de abuso de autoridad por acto
arbitrario e injusto, respecto de los cuales resulta procedente emitir condena
sin que con ello se vulnere el principio de congruencia, por cuanto la
imputación fáctica se mantiene incólume, se trata de un delito del mismo género
al de abuso de función pública, este último por el que la fiscalía acusó y
solicitó condena, y en cuanto a la pena, el punible de abuso de autoridad
reporta una sanción menos grave que la indicada para el delito acusado».
SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Prescripción: Después de la formulación de imputación /
PRESCRIPCIÓN - Servidor público: Término a tener en cuenta / PRESCRIPCIÓN -
Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto
«En
respuesta a una petición del defensor de la acusada corresponde precisar que la
acción penal respecto del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e
injusto se encuentra vigente, pues si bien, contempla como pena única y
principal, la de multa, el artículo 83 del Código Penal señala que en los
delitos que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal
prescribe en 5 años. A su turno el artículo 86 del mismo estatuto señala que
interrumpido el término de prescripción con la formulación de imputación, éste
se reduce a la mitad del indicado en el artículo 83.
Por
su parte el artículo 289 dispone que dicho término en ningún caso podrá ser
inferior a 3 años, monto al que en cumplimiento de lo previsto en el inciso 6º
del artículo 86 del Código Penal, debe incrementarse la tercera parte cuando la
conducta es cometida por servidor público en ejercicio de sus funciones,
resultando 48 meses como término máximo para que el Estado pueda ejercer su
potestad punitiva frente a tal comportamiento, tiempo que a la fecha aún no se
ha cumplido.
No
es acertado el planteamiento del defensor cuando sostiene que el incremento al
que se refiere el artículo 86 del estatuto represor cuando la conducta es
cometida por servidor público por razón de las funciones propias del cargo,
solo puede aplicarse a la pena privativa de la libertad y no a la de multa, en tanto
que la norma no hace ninguna distinción entre pena privativa de la libertad y
sanción pecuniaria.
Por
lo anterior, obligado es concluir que en todo caso la acción penal respecto de
delito cometido por servidor público relacionado con sus funciones, siempre
será superior al término ordinario de prescripción que se aplica al
comportamiento delictivo cometido por un particular.
Tampoco
el hecho de que el artículo 289 procedimental ninguna mención haga a los casos
en los que debe incrementarse el término allí fijado, una vez se interrumpe el
término prescriptivo de la acción penal, es motivo para señalar que ese quantum
no puede incrementarse como sí lo establece la norma sustancial en su artículo
86 al desarrollar todo el capítulo relativo a la extinción de la acción penal y
de la pena, precepto que incluso con la modificación posterior a través del
artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, reitera que el término de prescripción se
aumenta ya no en la tercera parte, sino en la mitad, para el servidor público
que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas, realice
una conducta punible o participe en ella, sin que haga distinción alguna entre
la pena de multa y la de prisión, o fije la naturaleza de la pena como criterio
para definir la vigencia de la acción penal.
Corolario
de lo expuesto, la acción penal para el delito de abuso de autoridad por acto
arbitrario e injusto se encuentra vigente, debiendo la Corte imponer condena a
los procesados por dicho comportamiento».
VIOLACIÓN
ILÍCITA DE COMUNICACIONES - Elementos: verbos rectores / VIOLACIÓN ILÍCITA DE
COMUNICACIONES - Agravado: cuando se revela el contenido de la conversación o
la emplea en provecho propio o ajeno o en perjuicio de otro / VIOLACIÓN ILÍCITA
DE COMUNICACIONES - Se configura
«Este
delito se encuentra descrito en el artículo 192 del Código Penal y contempla
variedad de verbos rectores, entre ellos sustraer, ocultar, extraviar,
destruir, interceptar, controlar o impedir una comunicación privada dirigida a
otra persona, o enterarse indebidamente de su contenido, comportamiento que se
agrava si el autor de la conducta revela el contenido de la comunicación o la
emplea en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro. (...)
Se estableció
que MPH, para cumplir el pedimento de la Presidencia de la República de obtener
información privilegiada de la Corte Suprema de Justicia, utilizó los recursos
de la entidad a su cargo, e impartió instrucciones a sus subalternos
encaminadas al logro de ese fin, avalando posteriormente el procedimiento de
grabación de las sesiones de la sala plena de la Corte Suprema de Justicia,
recibiendo los reportes de la información obtenida y ordenando la transcripción
de los audios para luego remitir los documentos a la Presidencia de la
República.
También
se acreditó a través del testimonio de JLL que la entonces directora del
departamento dio su visto bueno para que agentes del DAS ingresaran
indebidamente a la dirección de correo electrónico de la ex Senadora PC y sus
asesores, medio a través del cual ésta se comunicaba con aquellos».
AUTORIA
- Teoría del dominio del hecho / VIOLACIÓN ILÍCITA DE COMUNICACIONES - Se
configura: grabación a la sesiones de la Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia /INDICIO - Apreciación probatoria / INDICIO - Noción / DETERMINADOR -
Configuración / VIOLACIÓN ILÍCITA DE COMUNICACIONES - Se configura:
interceptación de correos electrónicos
«HA
fue coautora de las varias conductas de violación ilícita de comunicaciones,
habida cuenta que al avalar el procedimiento ilegal que permitió sustraer
diálogos y conversaciones de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y
autorizar el que dio paso a que se ingresara al correo electrónico de la ex
parlamentaria, concurrió a la realización de tal procedimiento con dominio
funcional del hecho, puesto que de no haber sido por su respaldo a dicha
acción, la misma no se hubiera ejecutado y además porque contaba con la
facultad de interrumpir su realización dada su calidad de directora del DAS.
(...)
Y
lo debatido en las sesiones de sala plena entra en el concepto de comunicación
al que se refiere el tipo penal, si en cuenta se tiene que dicho término se
traduce en la acción de comunicar, que no es otra cosa que "descubrir,
manifestar o hacer saber a alguien alguna cosa; conversar, tratar con alguien
de palabra o por escrito; consultar, conferir con otros un asunto tomando su
parecer;" (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española.
Vigésima Primera Edición).
También
que se trata de comunicaciones privadas y sometidas a reserva hasta tanto el
contenido de la sesión no se consigne en el acta respectiva, por tanto al
sustraerse su contenido de manera subrepticia y siendo conocido por personas
distintas a las que participaron en esas comunicaciones, se vulneró el derecho
a la intimidad de los interlocutores de las mismas, quienes manifestaron
libremente sus puntos de vista sobre los temas allí tratados, bajo el
convencimiento de que se guardaría el sigilo que corresponde a dichas sesiones,
hasta tanto no se aprobaran las actas respectivas y se le diera publicidad a
las mismas.
No
en forma caprichosa se establece que los que participan en esas reuniones son
los miembros de la Corporación (artículos 3º a 9º del Reglamento de la Corte
Suprema de Justicia) y la Secretaria General de la Corte por ser a la que
compete elaborar el acta (Artículo 24 de la misma normatividad), sin que exista
norma que permita el libre acceso del público o de funcionarios distintos a los
Magistrados titulares de la Corporación. El artículo 57 de la Ley Estatutaria
de la Administración de Justicia señala que las actas de sesiones de Sala
Plena, entre otras, son de acceso público, excepto cuando se refieran a
actuaciones y decisiones judiciales o disciplinarias de carácter individual de
grupo o colectivas, pues adquieren la condición de documentos reservados salvo
para los sujetos procesales.
De
la lectura de la norma en mención, la interpretación que debe seguirse es que
si bien las actas de las sesiones de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
son públicas, esa publicidad no se reputa de las sesiones en sí mismas, dado
que solo adquieren tal carácter una vez se elabora el acta y ésta es aprobada.
Ese
es el entendimiento que le dio la Corte Constitucional al referirse a la
publicidad de tales documentos. (...) Para el presente caso es de resaltar que
el DAS accedió a los diálogos, conversaciones, opiniones y demás
manifestaciones propias de los debates de Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia, mucho antes de que las incidencias de tales sesiones se consignaran
en las respectivas actas y las mismas fueran aprobadas por los miembros de la
Corporación, justamente porque el objetivo del DAS y de la Presidencia de la
República era anticiparse a la publicidad de aquellas y así contar con
información de primera mano, motivo por el que es dable afirmar que la acusada
sí incurrió en el delito de violación ilícita de comunicaciones, pues para el
momento en el que se realizó el subrepticio procedimiento de grabación, la
comunicación no había alcanzado el carácter de pública.
La
misma conducta punible debe endilgarse a la acusada respecto del ingreso
indebido al correo electrónico de los asesores de PC y de ella misma, pues
además de ser claro que la información que se cruzan los interlocutores de la
comunicación a través de este medio, es de carácter privado y que se ingresó
ilícitamente a los mismos, según lo indicó GAO respecto de los correos de los
asesores de PC y JL en lo relativo al correo de la exparlamentaria, también
emerge diáfano que MPH dio su visto bueno para ejecutar esa práctica, lo que a
no dudarlo equivale a impartir una instrucción específica para que se
concretara esa labor, así la idea no hubiera sido suya sino de JL.
En
ese orden, la acusada es responsable a título de coautora del delito de
violación ilícita de comunicaciones, puesto que previo acuerdo prestó un aporte
determinante para su realización con dominio funcional de la acción, cual fue
el aval a ese procedimiento, habida cuenta que de no haberlo autorizado éste no
se hubiera ejecutado, forma de ejecución del hecho punible que además se
evidencia por el seguimiento y control que MPHA realizó sobre dichas
actividades de inteligencia, directa o indirectamente por medio de sus
subalternos.
De
otro lado, frente al compromiso de MV en el mencionado delito, se demostró que
éste fue el receptor de los informes de inteligencia que reportaban las
grabaciones a las sesiones de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, de
acuerdo con lo manifestado por GSP y FDT, quienes lo ubican como destinatario
de las transcripciones de las grabaciones obtenidas por el DAS. (...)
En
esa medida del anterior hecho indicador que la Corte da por demostrado, surge
el indicio contingente grave de que el procesado hizo el requerimiento de la
información que llegó a sus manos, puesto que en el escenario propio de la
actividad del órgano de inteligencia, dada la compartimentación con la que se
maneja la información y que el DAS actuaba de acuerdo con los requerimientos
puntuales que se le hicieran, razonable es deducir que quien fue receptor de
determinados datos es quien hizo el pedimento para el recaudo de la información
recibida.
La
anterior construcción lógica resulta suficiente para derivar la responsabilidad
penal del acusado en el mencionado delito, puesto que el indicio es un medio de
convicción válido, es una prueba indirecta, construida con base en un hecho
(indicador o indicante) acreditado con otros medios de persuasión autorizados
por la ley, del cual razonadamente, según los postulados de la sana crítica, se
infiere la existencia de otro hecho (indicado), hasta ahora desconocido y que
interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre la materialidad de
la conducta típica o la responsabilidad del sujeto agente, para confirmar o
infirmar cualquiera de esas categorías (CSJ SP 19 mar 2014, rad.38793). (...)
La
participación de MV en este delito se le atribuye como determinador, pues de no
haber sido por su requerimiento de información más concreta sobre la Corte
Suprema de Justicia una vez se supo que el DAS tenía personal infiltrado en la
Corporación, los autores de dichas conductas no hubieran dispuesto, ideado y
ejecutado el procedimiento para el logro de dicho propósito, siendo suficiente
para atribuirle tal calidad al acusado, la manifestación de su intención al DAS
de obtener la información, cuyos funcionarios decidieron acceder a la solicitud
diseñando la forma como lo harían.
El
hecho de que el procesado no hubiera tomado parte en el procedimiento de
grabación subrepticia de dichas conversaciones, incluso que no hubiera venido
de él esa idea, en nada desvirtúa su condición de determinador, pues recuérdese
que en la figura de la determinación es el autor el que decide el sí y el cómo
de la conducta delictiva, mientras que la acción del determinador se concreta a
instigar, persuadir, ocasionar o causar que otro libremente decida realizar la
conducta típica y antijurídica».
VIOLACIÓN
ILÍCITA DE COMUNICACIONES - Agravado: cuando se revela el contenido de la
conversación o la emplea en provecho propio o ajeno o en perjuicio de otro,
eventos en que no está demostrado
«Frente
a la circunstancia agravante específica del delito de violación ilícita de
comunicaciones, prevista en el inciso segundo del artículo 192 del Código
Penal, el ente acusador sostuvo que la información obtenida fue empleada en
perjuicio de los afectados y en provecho propio, esto último únicamente
respecto de BMV. Empero, no encuentra la Sala que se hubiese demostrado el
perjuicio para las personas que intervenían en esas comunicaciones, distinto a
la trasgresión a su derecho a la intimidad, cuya ofensa ya viene inmersa en el
tipo básico.
Tampoco
se observa que el acusado hubiera derivado un provecho para sí a partir de
dicha información, ya que el hecho de obtener esas comunicaciones no se
equipara al logro de un beneficio personal, amén que tampoco afloró en este
juicio cuál fue el uso que el procesado le dio a los reportes que le hacía el
DAS sobre las grabaciones a las sesiones de Sala Plena del alto Tribunal, como
para poder establecer qué provecho fue el que obtuvo MV.
Así
las cosas, la Corte no encuentra ni en los hechos de la acusación ni en los
probados en este trámite, cuál es el soporte fáctico de la circunstancia
agravante, mucho menos el fundamento probatorio para tenerla por demostrada,
razón por la cual la condena por este delito solo se hará con base en la
descripción típica contenida en el primer inciso del artículo 192 del Código
Penal».
PECULADO
POR APROPIACIÓN - Se configura: autorizando pagos con cargo al rubro de gastos
reservados del D.A.S. por actividades que no correspondían a los fines de la
entidad
«Es
evidente que la acusada actuó dolosamente en desmedro del patrimonio público y
en beneficio de un tercero particular, disponiendo del uso indebido de los
recursos de la entidad que ella dirigía para un fin ilegal.
La
disposición de los recursos públicos, concretamente del rubro de gastos
reservados que era de donde se financiaban los pagos por información, era una
función propia del Director del Departamento, pues era este funcionario y no otro
el que determinaba en qué casos y por qué monto se pagaban las recompensas, así
como hacer gastos reservados cuando las necesidades de la entidad lo
impusieran. Esta función como ordenador del gasto para el director del DAS se
encontraba prevista claramente en los artículos 53 y 54 del Decreto 643 de
2004. (...)
Al
autorizar un pago que no correspondía a los fines de la entidad, permitió que
un particular se apropiara indebidamente de los recursos públicos, a cambio de
la información que esa persona suministró acerca de que YM podría verse inmersa
en la comisión de conductas delictivas por sus presuntos nexos con el ELN, lo
cual no correspondía con la verdad, pero principalmente porque el DAS no
contaba con un motivo de inteligencia para realizar labores de ese tipo
respecto de la exparlamentaria.
Es
por lo anterior que a juicio de la Corte concurren a cabalidad todos los
elementos del tipo penal de peculado por apropiación, en tanto la conducta fue
cometida por una servidora pública quien en razón de sus funciones tenía el
deber de administrar los recursos públicos que indebidamente se entregaron a un
particular que se los apropió sin que existiera razón válida para que la
procesada autorizara el pago del dinero al señalado periodista».
FALSEDAD
IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se configura
«En
la acusación este cargo se sustenta en la suscripción de cuatro oficios por
parte de MPH, uno el 23 de abril de 2008, dirigido al entonces Presidente de la
Sala Penal, YRB; otro al Secretario Privado del Procurador General de la Nación
el 22 de julio de 2008; uno remitido al otrora Presidente de la Corte Suprema
de Justicia, FJR el 9 de mayo de 2008 y otro más adiado 11 de agosto de 2008,
dirigido al Procurador General de la Nación de la época, EJMV(Evidencia F.32).
(...)
Emerge
diáfano que la acusada faltó a la verdad al negar que el DAS estaba ejecutando
labores de indagación, verificación y acopio de información sobre miembros de
la Corte Suprema de Justicia, lo cual claramente corresponde a una labor de
inteligencia propia del Departamento Administrativo de Seguridad, de la que HA
era plenamente conocedora y pese a que no se logró determinar el despliegue de
seguimientos personales, de todas formas se ejecutaron labores de inteligencia
de las que ella debió dar cuenta cuando se le solicitó dicha información, o
abstenerse de suministrarla mediando un motivo válido para que se mantuviera
bajo reserva. (...)
Corolario
de lo anterior, la Sala condenará a la acusada como autora de dos delitos de
falsedad ideológica en documento público, descrito en el artículo 286 del
Código Penal, pues si bien en la acusación se refirió la falsificación de la
veracidad del contenido de cuatro documentos, en el alegato final la fiscalía
se concretó a dos de ellos, a saber, el de abril 23 de 2008, relacionado con la
respuesta al derecho de petición que le elevó el doctor Yesid Ramírez Bastidas
y el de agosto 11 del mismo año, contentivo de la respuesta a la información
que le solicitó el Procurador General de la Nación, siendo estos dos episodios
respecto de los cuales la fiscalía solicitó condena en el alegato de cierre».
SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: Desconocimiento / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Principio de congruencia: Imputación fáctica, obligación de
respetarla / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Se configura
«Cabe
anotar que la variación de la calificación en la sentencia, es permitida
siempre que: "a) la Fiscalía así lo solicite de manera expresa; b) la
nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género, c) el cambio de
calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad, d) la
tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y e) no
debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes."(CSJ SP 3 jun.
2009, rad.28649) En decisión posterior se señaló que el requisito referido a la
petición del ente persecutor no era necesario para que el juez procediera a
variar la calificación jurídica de las conductas punibles siempre que se
cumplieran los demás requisitos. (...)
Estima
la Sala le asiste razón a los defensores y al delegado del Ministerio Publico,
en cuanto que ciertamente los hechos señalados en la acusación como soporte del
concierto para delinquir, además de un presunto acuerdo de voluntades para
infringir la ley, se concretaron esencialmente en la impartición de la orden de
MV a partir de septiembre de 2007 para que el DAS y la UIAF realizaran labores
de inteligencia respecto de ciertas personas, y en la disposición emitida por
MPH para que funcionarios del DAS desplegaran dichas actividades de recaudo de
información.
Empero,
en el alegato final la Fiscalía agregó que la impartición de dichas órdenes fue
el resultado del concierto para delinquir que se venía cometiendo desde el año
2005 por la Presidencia de la República, el cual estaba dirigido, entre otros,
por el entonces primer mandatario AUV, con el que también se habrían concertado
los aquí procesados, al decidir "adherirse" a ese acuerdo criminal
que operaba desde mucho antes que HA llegara a la dirección del DAS.
Esta
nueva hipótesis del acusador claramente modifica y desborda los hechos que
motivaron el llamamiento a juicio de los procesados, a quienes nunca se les
reprochó el "adherirse" a la estructura piramidal supuestamente
creada por el Presidente de la República y otros altos funcionarios de dicha
entidad en fecha incierta con el único propósito de desprestigiar a sus
opositores, asumiendo para ello la comisión de delitos en forma permanente e
indeterminada, sino que la recriminación por el delito contra la seguridad
pública siempre se fundó en el presunto acuerdo criminal surgido en septiembre
de 2007 por el consenso exclusivo de los dos acusados en el desayuno del Club
(...), en orden a que se desplegaran labores de inteligencia respecto de
ciertos objetivos, algunas de ellas abiertamente ilegítimas. (...)
No
obstante lo anterior, no es posible acoger la petición absolutoria que frente a
este delito elevaron los defensores y el Ministerio Público, y en cambio sí
debe atenderse la solicitud de condena presentada por la fiscalía en su alegato
final, toda vez que de las pruebas practicadas en el juicio emerge clara la
materialidad del delito contra la seguridad pública, atendiendo los hechos
relevantes debidamente circunstanciados señalados en la acusación, motivo por
el cual se emitirá fallo de responsabilidad frente a esta conducta, sin que se
trasgreda el principio de congruencia, por cuanto los hechos que lo sustentan
sí fueron objeto de debate y controversia en este juicio y se trata de un
comportamiento respecto del cual existe petición expresa de condena por parte
del ente de persecución penal (Art. 448 del C.P.P.). (...)
Por
lo expuesto, los acusados MPHA Y BMV serán igualmente condenados como autores
del delito de concierto para delinquir, tipificado en el inciso 1º del artículo
340 del Código Penal. En el caso de MPHA debe aplicarse además el incremento
punitivo especial consagrado en el artículo 342 del Código Penal por haber
cometido esta conducta siendo miembro de un organismo de seguridad del Estado».
REVELACIÓN
DE SECRETO - Se configura
«La
Sala quiere señalar que de los hechos probados y que hicieron parte del soporte
fáctico de la acusación, se extrae que los procesados revelaron en forma
indebida y dolosa documentos de inteligencia que por dicha condición tenían el
carácter de reservados, según se expuso en capítulos precedentes,
comportamiento que se ajusta al delito de revelación de secreto tipificado en
el artículo 418 del Código Penal, pues la información consignada en varios
documentos de inteligencia fue entregada en forma subrepticia a los medios de
comunicación, con la única finalidad de que realizaran artículos periodísticos
que llamaran la atención de la opinión pública sobre la conducta y actuaciones
de funcionarios públicos».
REVELACIÓN
DE SECRETO - Diferente al Abuso de función pública / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Principio de congruencia: Imputación jurídica
«La
revelación de la información sometida a reserva configura un tipo penal
autónomo y específico, que aunque comporte el aprovechamiento indebido de la
función o el cargo, pues es en razón de ellos que el servidor público tiene
acceso a la información reservada, su reproche debe hacerse a través del tipo
penal especial, que en este caso es el consagrado en el artículo 418 del Estatuto
Punitivo y no por el de abuso de función pública que fue el elegido por la
Fiscalía General de la Nación. Sin embargo, como aquella conducta no fue
imputada, no es dable incluirla en la condena, pues de hacerlo se trasgrediría
el debido proceso por desconocimiento del principio de congruencia».
DOLO
- Demostración
«Para
la Sala emerge claro que las acciones delictivas que cometieron los acusados,
las realizaron con el conocimiento de que estaban trasgrediendo el ordenamiento
jurídico, queriendo la realización de tales conductas, pues solo así podrían
brindar resultados positivos y satisfacer los intereses políticos del gobierno
de la época, a quien debían su posición dentro de la administración pública,
motivo por el que es dable afirmar que los procesados actuaron dolosamente,
haciendo un uso indebido de sus cargos y de sus funciones» .
SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: existe entre la acusación, la
solicitud de condena y la sentencia, omisión de la Fiscalía de solicitar la
condena con las circunstancias de mayor punibilidad, el juez no puede tenerlas
en cuenta
«En
orden a determinar el cuarto de punibilidad en el que se impondrá la sanción,
la Sala debe indicar que no es posible tener en cuenta las circunstancias
genéricas de mayor punibilidad que aunque se imputaron fáctica y jurídicamente
en la acusación, no lo fueron en el alegato de cierre en donde la Fiscalía
guardó silencio sobre ellas, siendo esta la razón por la que en el anuncio del
sentido de fallo no se hizo alusión a las mismas, más no porque la Corte las
hubiera omitido, como lo planteó la delegada fiscal en la audiencia prevista en
el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
La
anterior consecuencia se sustenta en el criterio según el cual, no pueden
deducirse en la sentencia circunstancias genéricas o específicas de mayor
punibilidad a las que no se hubiera referido el acusador en el alegato final,
pues es claro el deber del ente persecutor de «exponer los argumentos relativos
al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por
la cual se ha presentado la acusación» (Artículo 443 de la Ley 906 de 2004).
Esta
obligación a cargo de la fiscalía entraña consigo la precisión no solamente de
los delitos por los cuales se solicita el fallo de responsabilidad, sino de sus
consecuencias punitivas, por manera que se hace exigible tanto la adecuación
jurídica de los hechos dentro del tipo penal específico, como también el
señalamiento expreso de las circunstancias genéricas y específicas en que ocurrieron
los mismos y su incidencia en la fijación de la pena, pues solo así se
garantiza que la defensa las conozca en el momento oportuno y pueda ejercer la
debida controversia cuando le corresponda el turno para alegar, luego de
escuchar las consideraciones del acusador y en todo caso teniendo el derecho a
la última palabra.
Atendiendo
la estructura del nuevo esquema de enjuiciamiento criminal y dado que se trata
de un sistema con tendencia acusatoria donde el titular de la acción penal es
la Fiscalía General de la Nación, quien tiene a su cargo la misión
constitucional de investigar los delitos y propender por el castigo de sus
responsables, para la Corte es claro que la determinación de una sanción penal
no puede fundarse solo en los hechos jurídicamente relevantes imputados en la
acusación, sino principalmente en la solicitud de condena que haga el ente
persecutor en el alegato de cierre, valga decir, después del debate probatorio
del juicio, pues solo en ese momento es que la partes pueden conocer a ciencia
cierta la verdad histórica de lo acontecido y ello es lo que permite discernir
cuál es el derecho aplicable.
Esta
realidad es lo que le da sentido a lo dispuesto en el artículo 443 de la Ley
906 de 2004. Conforme con lo anterior, no es jurídicamente viable deducir a los
procesados las circunstancias genéricas de mayor punibilidad previstas en los
numerales 9 y 12 del artículo 58 del Código Penal, porque si bien se imputaron
en la acusación, en su alegato de cierre el acusador al hacer la adecuación típica
de la conducta de manera circunstanciada, como lo manda el artículo 443 del
Código de Procedimiento Penal, no las tuvo en cuenta y por tanto el juez no
puede oficiosamente aplicarlas como si se hubieran incluido en la solicitud de
condena».
DOSIFICACIÓN
PUNITIVA - Intensidad del dolo
«De
acuerdo con las pautas descritas en la citada norma, en especial la intensidad
del dolo, no se impondrá el extremo mínimo de 64 meses, sino que éste se
aumentará en 22 meses, ponderando de un lado que se trata de un peculado de
menor cuantía ($20.00.000) que no representa afectación sensible al patrimonio
público, pero sí tuvo un motivo bastante reprochable como lo fue pagar por una
gestión que desprestigiara a la ex congresista Yidis Medina.
Es
decir, la gravedad del peculado objetivamente no es mayor pero su ejecución
hizo parte de un concierto para delinquir y tenía por finalidad obtener
información que desprestigiara a la entonces parlamentaria Yidis Medina
opositora del gobierno.
A
la acusada no le importó que el pago que autorizó carecía por completo de
soporte legal, lo cual evidencia su directa intención de trasgredir el derecho
y obtener el resultado antijurídico, menospreciando el patrimonio público que
estaba obligada a resguardar, máxime la preponderancia que le otorgaba el cargo
de Directora del DAS que le imponía una mayor exigencia de respetar la ley».
CONCIERTO
PARA DELINQUIR - Dosificación punitiva
«En
cuanto al delito de concierto para delinquir, la pena oscila entre 64 y 162
meses de prisión y habiéndose indicado que el cuarto de movilidad debe ser el
primero, el cual fluctúa entre 64 y 88.5 meses de prisión, la Sala teniendo en
cuenta aspectos como la intensidad del dolo y la modalidad de la conducta,
estima justo y proporcionado fijar la pena para este delito individualmente
considerado en 78 meses de prisión, no pudiéndose dejarse de lado la intención
con la que la acusada decidió realizar este comportamiento al no dudar en
aliarse con un funcionario de su misma categoría y luego comprometer en esa
causa a funcionarios subalternos de su entidad, todo para satisfacer intereses
políticos de la Presidencia de la República, estando dispuesta a infringir la
ley para lograr dicho objetivo, aprovechándose de su posición como Directora
del máximo órgano de inteligencia y seguridad del Estado, lo cual evidencia con
claridad la gravedad de su conducta y el alto grado de reproche que merece».
FALSEDAD
IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Dosificación punitiva / DOSIFICACIÓN PUNITIVA
- Aspectos a tener en cuenta: daño real o potencial creado
«Respecto
del delito de falsedad ideológica en documento público cuya pena es de 64 meses
en el mínimo y 144 meses en el máximo, rango en el que el primer cuarto ondea
entre 64 meses y 84 meses de prisión, la Corte teniendo en cuenta el grado de
lesión al bien jurídico de la fe pública, cuando la procesada consignó hechos
que no correspondían a la realidad en respuesta a un derecho de estirpe
constitucional, como lo era el de petición y al requerimiento de una autoridad
pública de alto nivel perteneciente a la Procuraduría General de la Nación
encargada de velar y vigilar el cumplimiento estricto del derecho por parte de
las instituciones públicas y funcionarios del Estado, razones por las que
estima la Sala que la sanción para cada delito falsedad individualmente
considerado no podría fijarse en el mínimo de 64 meses, sino que se justifica
un incremento sobre éste de 6 meses para un total de 70 meses.
En
cuanto a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
como parte de la pena principal para el delito contra la fe pública, se partirá
del mínimo dentro del primer cuarto que es 80 meses, al cual se hará el mismo
incremento que se hizo para la pena de prisión que fue de seis meses, siguiendo
iguales criterios respecto de la sanción privativa de la libertad, por lo que
dicha inhabilitación se fija en 86 meses».
VIOLACIÓN
ILÍCITA DE COMUNICACIONES - Dosificación punitiva / DOSIFICACIÓN PUNITIVA -
Aspectos a tener en cuenta: daño real o potencial creado
«En
relación con el delito de violación ilícita de comunicaciones, la sanción es de
16 a 54 meses de prisión, por lo que el primer cuarto de punibilidad es de 16
meses en el extremo inferior y de 25.5 en el máximo. Considerando el daño
efectivo al bien jurídico tutelado, al haberse realizado en múltiples ocasiones
con trasgresión al derecho personalísimo de la intimidad del cual eran
titulares varios ciudadanos, entre ellos, magistrados de la Corte Suprema de
Justicia, la ex senadora PC Ruíz y dos asesores de ésta, no sería posible
imponer el mínimo de la conducta, sino que la sanción que resulta proporcionada
a la lesión ocasionada es la de 24 meses de prisión, para cada delito de
violación ilícita de comunicaciones».
ABUSO
DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Dosificación punitiva / MULTA -
Unidad de multa: Dosificación
«En
cuanto al delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto la pena
será de multa, la cual habrá de fijarse de acuerdo con los criterios que impone
el artículo 39 del Código Penal, esto es, en unidades multa, atendiendo la
capacidad económica del condenado, dado que el tipo penal en mención solo hace
referencia a la pena pecuniaria como única sanción para este comportamiento,
sin establecer un monto específico.
El
artículo 39 del estatuto represor ordena tener en cuenta los ingresos promedio
del penalmente responsable dentro del último año, sin aclarar si el momento
para calcularlo es el de la ocurrencia del hecho o el de fijación de la
sanción, entendiendo la Corte que debe ser este último por ser el que más se
ajusta a la realidad económica actual del llamado a pagarla.
Es
así que corresponde ubicarse dentro del primer grado, habida cuenta que de
acuerdo con los argumentos y medios de prueba presentados por las partes
durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, debe concluirse que
la procesada percibió ingresos promedio durante el último año, inferiores a 10
salarios mínimos legales mensuales vigentes, rango en el que cada unidad de
multa equivale a un salario mínimo legal mensual vigente.
Ahora
bien, aplicando los criterios que señala el numeral 3º del artículo 39 de la
norma penal sustancial a efectos de individualizar la pena, tales como la
intensidad de la culpabilidad, el daño causado y la situación económica del
sentenciado, la Corte fija la multa para el delito de abuso de autoridad por
acto arbitrario e injusto en 10 unidades de multa, es decir, en 10 salarios
mínimos legales mensuales vigentes, considerando que fueron seis las conductas
cometidas bajo esta modalidad».
MULTA
- Dosificación punitiva: concurso de conductas que establecen la pena de multa
de diferente clase, no es posible su acumulación / MULTA - Clases: multa
acompañante de la pena, no es susceptible de amortización / MULTA - Clases: en
la modalidad progresiva de unidad multa, amortización
«En
el presente caso, concurre tanto la multa fijada en el respectivo tipo penal
como parte de la sanción principal para el delito que reporta la sanción más
grave según su naturaleza, que es el de peculado por apropiación, como aquella
que corresponde calcularse en unidades de multa por razón del delito de abuso
de autoridad por acto arbitrario e injusto, frente al cual la pena se fijó en
10 unidades de multa. Teniendo en cuenta que la ley no contempla la acumulación
de multas de diferente naturaleza, puesto que la propia norma hace la
distinción al utilizar la expresión «para cada clase de multa», no es posible
englobar en un solo monto las sanciones pecuniarias derivadas, por un lado,
como parte de la pena principal para el delito de peculado por apropiación que
se fijó en $20.000.000 atendiendo el valor de lo apropiado, y por otro, la
fijada en la modalidad de unidad de multa para el punible de abuso de autoridad
por acto arbitrario e injusto.
En
tal medida MPHA será condenada, por un lado, al pago de 43.33 salarios mínimos
legales mensuales vigentes de multa al ser hallada responsable del delito de
peculado por apropiación, monto que resulta de tomar la suma de $20.000.000 que
fue el valor de lo apropiado con ocasión del delito de peculado y dividirlo
entre $461.500 que era el valor del salario mínimo legal mensual vigente para
el año 2008, fecha en la que se cometió el hecho.
Y
de otra parte, deberá pagar la suma de 10 unidades de multa o lo que es lo
mismo, 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autora de varios
delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. La presente
distinción resulta necesaria, en orden a dar respuesta a la solicitud de
amortización de multa que elevó el defensor de la procesada, MARÍA DEL PILAR
HURTADO AFANADOR, toda vez que la jurisprudencia ha concluido que solo se
permite amortizar con trabajo la pena pecuniaria que se fija en unidades de
multa, más no la acompañante a la de prisión. Así se dijo en CSJ AP, 11 sep 2013,
rad.41617. (...)
Es
claro entonces que en el presente caso solo sería posible amortizar la pena
pecuniaria que se impuso en unidades de multa equivalente a 10 salarios mínimos
legales mensuales, siempre que se cumplan las condiciones exigidas. En efecto,
teniendo en cuenta lo expuesto por la delegada fiscal en el traslado que regula
el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, no se determinó que la
procesada tuviera bienes de su propiedad o que generara ingresos suficientes
que le permitan sufragar la multa que aquí se le impone.
Adicionalmente,
debido al estado de reclusión en el que ahora se encuentra y en el que
permanecerá cumpliendo la pena de prisión intramural que aquí se le impone, las
posibilidades de pagar la multa se ven aún más restringidas. Por lo anterior,
estima la Corte que se cumplen los requisitos para amortizar con trabajo social
no remunerado la multa impuesta a MPHA por el delito de abuso de autoridad por
acto arbitrario e injusto, motivo por el cual el juez al que corresponda vigilar
la ejecución de la pena, en coordinación con la Secretaria Distrital de
Integración Social, por tener su sede y campo de acción en la ciudad de Bogotá,
mismo lugar en el que la acusada cumplirá la sanción, determinará en concreto
en qué actividad de las desarrolladas por dicha entidad distrital, la procesada
puede prestar sus servicios».
INHABILITACIÓN
PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS - Pena intemporal:
Únicamente en cuanto a las funciones públicas / INHABILITACIÓN PARA EL
EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS - Dosificación punitiva: Concurso,
cuando para un delito es pena principal y para el otro(s) es accesoria
«La
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será
intemporal como lo indica el artículo 122 de la Constitución Política,
modificado por el Acto Legislativo 1 de 2004, como quiera que el delito de
peculado por apropiación por el que se condena a HA, causó detrimento al
patrimonio del Estado.
Sin
embargo, valga aclarar que dicha sanción opera solo respecto de los derechos a
los que se refiere el inciso 5º de la citada norma , puesto que respecto de
otros derechos políticos, la inhabilidad será de 14 años por ser éste el monto
definitivo de la prisión, el cual resultó de aplicar las reglas del concurso de
conductas delictivas, tomando como base el delito de peculado por apropiación
(delito más grave), en el que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas prevista como sanción principal se debe fijar por un término
igual al de la pena de prisión, esto es, 86 meses, a los cuales corresponde
adicionar el incremento de las demás conductas concursantes, en donde la
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se prevé como
pena accesoria. (...)
En
este orden de ideas, en los casos en los que la inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas concurre como pena principal para
varios delitos y al mismo tiempo como pena accesoria para otros, debe
preferirse la indicada en el tipo penal que reporta la sanción más grave según
su naturaleza, que en este caso es el de peculado por apropiación por
contemplar la pena de prisión más alta, y que hace depender el monto de la
inhabilitación de derechos del quantum de la pena privativa de la libertad que
en este caso fue de 14 años de prisión».
CONCIERTO
PARA DELINQUIR - Dosificación punitiva: Intensidad del dolo
«Considera la Sala
que no puede imponerse el mínimo de 48 meses de prisión, sino que éste se
incrementará a 58 meses, toda vez que no tuvo el menor reparo en materializar
su intención de cometer delitos en forma mancomunada y permanente, valiéndose
ilegítimamente de una entidad pública, apartándose del servicio público que
debía prestar en defensa del Estado constitucional de derecho e hizo prevalecer
intereses personales de carácter político para satisfacer las pretensiones del
gobierno de la época, lo cual revela la intensidad del dolo».
VIOLACIÓN
ILÍCITA DE COMUNICACIONES - Dosificación punitiva
«Frente
a este delito no sería proporcionado frente al daño al bien jurídico, imponer
el mínimo y sí se justifica una pena de 22 meses de prisión, no solo porque
incurrió en varias ocasiones en delitos de violación ilícita de comunicaciones
de los que fueron víctimas Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, y por
lo mismo, en multiplicidad de infracciones al mismo bien jurídico, sino también
por haber determinado la comisión de tales conductas, valiéndose de la
actividad y función de otros servidores públicos, repudiando por completo su
compromiso como alto funcionario del poder ejecutivo de respetar la
Constitución y la ley, todo por dar prevalencia a los intereses políticos del
gobierno de ese momento, aspectos que evidencian su clara intención de
infringir el ordenamiento jurídico».
ABUSO
DE FUNCIÓN PÚBLICA - Dosificación punitiva
«Por
el delito de abuso de función pública, de determinarse individualmente su pena
habrían de imponerse 20 meses, en la medida en que el procesado motivado por
satisfacer propósitos políticos del gobierno al que pertenecía y de acuerdo a
un concierto para delinquir previo, se arrogó una competencia que no le
pertenecía al apersonarse indebidamente de una tarea cuya única finalidad fue
la de poner en entredicho la reputación de los miembros de una de las más altas
corporaciones de justicia, atacando de este forma los pilares del Estado
Democrático, lo cual es indicativo de su culpabilidad dolosa».
SUSPENSIÓN
CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Inaplicación de la Ley 1709,
favorabilidad / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Factor
objetivo
«El
artículo 63 del Código Penal antes de la modificación insertada por la Ley 1709
de 2014, establecía que la pena de prisión podía suspenderse siempre que la
sanción impuesta en la sentencia no superara los tres años de prisión y los
antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la
modalidad y gravedad del delito, fueran indicativos de que no existía necesidad
de ejecución de la pena.
Se
concluye que la normatividad anterior, vigente para la época de los hechos,
resulta más favorable a los intereses de los acusados que la Ley 1709 de 2014,
actualmente en vigor, toda vez que en la nueva legislación se fija la
prohibición de conceder la condena de ejecución condicional a los condenados
por ciertos delitos, entre ellos, el de violación ilícita de comunicaciones y
los ilícitos contra la administración pública, siendo estas conductas, algunas
por las cuales están siendo responsabilizados los aquí acusados.
Empero,
aplicando la norma anterior, de todas formas los procesados no se hacen
merecedores a que se les suspenda condicionalmente la ejecución de la pena, por
cuanto la sanción impuesta supera los tres años de prisión».
PRISIÓN
DOMICILIARIA - Inaplicación de la Ley 1709, favorabilidad / PRISIÓN DOMICILIARIA
- Factor objetivo / PRISIÓN DOMICILIARIA - Factor Subjetivo
«Teniendo
en cuenta que el instituto en mención ha sufrido varias modificaciones en los
últimos años, siendo en la actualidad improcedente frente a varios de los
delitos por los que están siendo condenados los procesados, se impone por
favorabilidad, analizarlo bajo los supuestos señalados en la regulación
original del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, por ser la norma vigente al
momento en el que se cometieron los hechos. (...)
En
el caso de la acusada HA tres de los delitos por los que fue hallada
responsable, a saber, peculado por apropiación, concierto para delinquir
agravado y falsedad ideológica en documento público, superan el límite de los 5
años de prisión, motivo por el que tal sustituto en su caso resulta claramente
improcedente. (...)
Siguiendo
el contenido del artículo 38 del Código Penal, antes de que fuera modificado
por la Ley 1709 de 2014, en el caso de MV, ninguna controversia suscita la
satisfacción de la exigencia objetiva establecida en el numeral 1° de dicha
disposición, pues los delitos por los cuales se profiere condena -concierto
para delinquir simple, violación ilícita de comunicaciones, abuso de función
pública y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto- están reprimidos
con pena mínima no superior a 5 años.
En
consecuencia, a efectos de discernir la posibilidad de concederle el beneficio
en comento, se hace necesario examinar su "desempeño personal, laboral,
familiar o social del sentenciado", con el propósito de establecer si a
partir de ellos puede deducirse fundadamente "que no colocará en peligro a
la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena".
En
ese sentido, lo primero que ha de decirse es que la valoración de esas
circunstancias -los antecedentes personales, laborales, familiares y sociales
del sentenciado— debe estar ligada, como lo tiene precisado la Corte, a la
gravedad de las conductas que motivan el fallo de condena. Se debe advertir, en
primer lugar, que la posibilidad de BMV de utilizar el aparato estatal para
reincidir en las conductas imputadas, es una circunstancia que no subsiste en
la actualidad. No se encuentra revestido, en efecto, de la condición de
servidor público -de hecho está inhabilitado para adquirirla—, carece de acceso
a los organismos de inteligencia y no cuenta con ninguna posibilidad de
contratar con el Estado o asesorarlo.
Claramente,
además, el Gobierno al cual sirvió no se mantiene en el poder. La gravedad y
naturaleza de los delitos que se le imputaron, en segundo lugar, tienen que
evaluarse sin dejar de lado las condiciones personales actuales del condenado.
La
consideración de éstas necesariamente pesará en la definición de si se le
concede o no el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. Ello
aportará, no hay duda, una serie de informaciones valiosas que permitirán mayor
probabilidad de acierto en el diagnóstico atinente a si se debe ordenar el
cumplimiento de la pena privativa de la libertad en un establecimiento
carcelario o en el domicilio del penado.
No
se cuenta en la actuación con ningún medio de prueba que conduzca a afirmar que
BMV, después de la comisión de los delitos por los que aquí se le procesó, ha
reiterado su actuar criminal o puesto en peligro a la comunidad con la
realización de cualquier otro tipo de conductas.
Tampoco
obra evidencia de que haya intentado entorpecer la acción de la justicia o de
que haya observado un comportamiento indebido a nivel laboral, social o
familiar. Se destaca, además, que en los cerca de 19 meses que permaneció detenido
carcelariamente por cuenta de este proceso registró buena conducta y la mantuvo
-sin tacha— después de que se le concedió la libertad como consecuencia de la
revocatoria de la medida de aseguramiento.
Dichas
circunstancias, al tiempo que constituyen una expresión de su personalidad,
sirven de fundamento para señalar sin vacilación que en su caso las funciones y
fines de la pena fueron satisfechas durante el tiempo en que permaneció bajo
detención preventiva intramural. Cabe resaltar, adicionalmente, la excelente
conducta procesal observada por BM.
El
respeto con el que se ha sometido a la justicia y el acatamiento a todos sus
llamados. Es una actitud ejemplar que reivindica la institucionalidad, en
momentos en que la misma es a veces desafiada.
Y
eso no lo puede dejar de considerar la Corte en el presente examen. Ponerse de
espaldas a ese talante del condenado para negarle la prisión domiciliaria con
apoyo en el argumento fácil de que incurrió en delitos graves, significaría el
desconocimiento de una realidad que en su caso es terca en señalar que quiere
con sinceridad reintegrarse al seno familiar y social y que no es necesario, en
esa medida, su internamiento en un centro penitenciario.
Ni
siquiera, frente a la posibilidad que existía de privarlo de la libertad en la
audiencia en la que se anunció el sentido de la sentencia, dejó de dar la cara
a sus jueces desde el banquillo de los acusados.
Expresó
con ello su inquebrantable voluntad de obediencia a la administración de
justicia, cuya imagen nunca buscó desdibujar o destruir -y con ello la
legitimidad del proceso y del mensaje que se envía a la sociedad con su
resultado— acudiendo a ataques personales contra los funcionarios o a través de
estrategias de cualquier tipo.
Se
suma a las circunstancias relacionadas, que ya revelan que la decisión de la
Sala Mayoritaria será concederle a BMV la prisión domiciliaria, el sentido de
responsabilidad y respeto por las reglas de convivencia que delata su
ofrecimiento de pagar los perjuicios a las víctimas, en la medida de sus
posibilidades económicas, y haber consignado para el efecto la suma de
$25.000.000.oo. No está de más señalar que MV carece de antecedentes penales y
cuenta con arraigo social y familiar definido.
El
juicio, bueno es recordarlo también, se adelantó siempre con su asistencia.
Siguió haciendo presencia, inclusive, tras ser dejado en libertad al revocarse
la detención preventiva. Los hechos registrados en los párrafos anteriores,
cuya realidad no ofrece ninguna discusión, se erigen en circunstancias de la
mayor relevancia para efectuar un pronóstico favorable sobre el comportamiento
que asumirá el condenado respecto del cumplimiento de la pena para los efectos
de la prisión domiciliaria.
En
verdad, no existe en la actuación ningún elemento de juicio que permita suponer
fundadamente que MV pondrá en peligro a la comunidad al serle otorgada la
medida sustitutiva, o que evadirá el cumplimiento de la sanción impuesta. (...)
De
acuerdo con lo antes expuesto, se concluye que el juzgador en cada caso particular,
al determinar la imposición de la pena y el modo de su ejecución, debe sopesar
los fines de resocialización y de prevención especial de ella, así como las
funciones de retribución justa y prevención general. (...)
En
otras palabras, la satisfacción de las funciones que debe cumplir la pena
(prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social
y protección al condenado), no se encuentra vinculada exclusivamente a la
prisión carcelaria sino que igualmente la domiciliaria cumple esas mismas
finalidades.
La
privación de la libertad en el domicilio de BM que dispondrá la Corte,
entonces, perseguirá esos propósitos. (...) No desconoce en el presente caso la
Sala Mayoritaria, ni más faltaba, que la gravedad de las conductas realizadas
por el procesado son un aspecto negativo de su personalidad. Tampoco que dicho
criterio ha sido considerado por la Corte como definitorio en varios casos para
denegar el sustituto de la prisión domiciliaria (CSJ SP, 9 oct 2013, rad.
40536).
No
obstante, se advierte que la Corporación ha indicado igualmente que "la
mera consideración de la relevancia del bien jurídico tutelado no puede
constituir el único criterio para llegar a una conclusión sobre la concurrencia
del presupuesto subjetivo del sustituto penal, sino que es necesario consultar
las funciones y fines de la pena que tiene que ver con la prevención general y
la retribución justa" (CSJ AP, 23 nov 2011, rad. 37209).
En
síntesis, al contrastar la naturaleza y modalidades de las conductas imputadas,
la personalidad del infractor para el momento de delinquir, su comportamiento
durante el tiempo que estuvo detenido y el que siguió a su liberación, incluido
naturalmente el que observó durante el trámite en su contra, se arriba a la
deducción de que al otorgársele la prisión domiciliaria no pondrá en peligro a
la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena. La sala mayoritaria, en
consecuencia, le concederá a BMV esa medida sustituta de la prisión».
JURISPRUDENCIA
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SALVAMENTO
/ ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO: SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: FERNANDO ALBERTO
CASTRO CABALLERO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: EYDER PATIÑO CABRERA DOSIFICACIÓN
PUNITIVA - Aspectos a tener en cuenta
«De
acuerdo con los parámetros legales establecidos para la dosificación punitiva,
la Sala ha debido imponer al acusado BMV una pena de prisión mayor. En mi
criterio, la resultante de ubicarse en el extremo superior del primer cuarto
para el delito base de concierto para delinquir y así aumentar otro tanto por
razón de los concursantes.
Los
motivos no son personales o despóticos, sino que responden a la plena
observancia de los criterios señalados en el inciso tercero del artículo 61 del
Código Penal, tales como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real
o potencial creado, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la
función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
A
mi juicio, con el actuar ilícito del procesado se lesionaron de manera
preponderante los bienes jurídicos tutelados por la ley, en especial, la
seguridad pública y la intimidad, al tiempo que se afectaron,
considerablemente, los derechos de excongresistas, magistrados y exmagistrados
de la Corte Suprema de Justicia.
Entendida
la seguridad pública como «el conjunto de condiciones materiales mínimas para
garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales» (CSJ SP, 25 nov. 2008,
rad. 26942), surge en esta ocasión una mayor afectación de ese interés
jurídico, dado que el acusado, pasando por alto su condición de servidor
público, con un alto cargo en la Rama Ejecutiva, la cual le imponía actuar con
especial rectitud y transparencia, se asoció a una empresa criminal, en la
cual, incluso, desempeñó un papel preponderante, con la deleznable misión de neutralizar,
a toda costa, los opositores del gobierno de la época y deslegitimar a la
administración de justicia.
Es
reprochable, desde todo punto de vista, que esa concertación haya tenido lugar
al interior del Estado y que apuntara a atentar contra la institucionalidad del
mismo Estado. Así, atendiendo la gravedad de sus actos, las delicadas
consecuencias que de ellos se derivaron y la reiterativa infracción de bienes
jurídicos, se imponía, a efectos de cumplir con los fines de prevención general
y especial de la pena, imponerle una sanción más más gravosa ».
PRISIÓN
DOMICILIARIA - Factor Subjetivo
«Sorprende
negativamente al suscrito que la Sala mayoritaria le otorgue el beneficio en
comento bajo el argumento efímero que ella se aconseja para las personas que
delinquen por primera vez, cuando en realidad ese no es uno de los criterios
que enumeró el legislador para analizar la figura.
Claro,
siguiendo el hilo conductor de la sentencia de la cual discrepo, es evidente
que en esta ocasión no se está ante alguno de los delitos en ella señalados
como excepción para, en esos eventos -delincuentes primerizos-, conceder la
prisión extramural, pero sí ante una persona que, como Director del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, se concertó para
delinquir en contra de magistrados y exmagistrados del órgano cierre de la
jurisdicción ordinaria, excongresistas y periodistas, entre otros.
Parece
olvidar la Sala mayoritaria que, precisamente, en reciente ocasión (CSJ
SP4250-2015), frente a una situación similar, tratándose de otro alto
funcionario del gobierno anterior, se hicieron consideraciones completamente
distintas para, justamente y con razón, negar la prisión domiciliaria.
Trascribo
su contenido porque, a pesar de que no la suscribí, dado que no integré esa
Sala, creo que esos fundamentos son plenamente aplicables al caso. (...) Siendo
ello así, la Sala se ve en la obligación de concluir negativamente acerca de la
procedencia de la prisión domiciliaria en este asunto, pues se trata de altos funcionarios
de un Gobierno al que sirvieron sacrificando la pulcritud y transparencia del
ejercicio de la función pública que a cada cargo le correspondía, ya que
abusando del poder que el mismo les otorgaba lograron cambiar el rumbo de un
debate legislativo, en el cual, por antonomasia, resulta ser el escenario donde
se exponen con solidez y transparencia las ideas, como corresponde en toda
democracia.
Lo
anterior sirve de elemento para valorar la personalidad de los tres condenados,
quienes actuaron mancomunadamente y orientados decididamente a un fin
específico: hacer lo que fuera con tal de lograr un cambio institucional que le
permitiera al Gobierno de entonces prolongar el periodo constitucional.
Por
ello, no resulta posible que ante conductas de tamaña gravedad, la pena de
prisión, como respuesta proporcionada y adecuada que al Estado le es obligado
imponer, se ejecute en el domicilio, ya que resultaría intolerable ante la
sociedad, y esta no entendería cómo personajes de tan alto nivel cultural y social
que denotaron un rango ético y moral muy por debajo de lo que de ellos se
esperaba y les era exigible, puedan terminar en su domicilio purgando una
condena por delitos cometidos en circunstancias tan complicadas, como las que
se han demostrado a lo largo de esta sentencia.
Lo
anterior, no desconoce sin embargo, que el sustituto en comento implica desde
luego una restricción a la libertad personal, aunque sin el rigor pleno del
régimen intramural. De ahí que su otorgamiento debe sustentarse en criterios que
los principios de prevención general y especial puedan entenderse claramente
ante la sociedad para que cumplan su objetivo.
De
lo contrario, en eventos como el presente se enviaría un mensaje distorsionado
y equivocado, según el cual la importancia de los cargos, en si misma, anticipa
un juicio positivo acerca de la personalidad del condenado, cuando, al
contrario, este debe emerger como consecuencia de la transparencia de sus
actos.
En
dicho sentido no está de más señalar que si bien en el asunto que ocupa a la
Sala el delito objeto de la condena tiene una pena mínima objetivamente baja en
comparación con el catálogo de conductas punibles que el Código Penal trae en
punto de los atentados contra la administración pública, en este caso
particular no puede en modo alguno soslayarse, precisamente, que se trató de
funcionarios del más alto nivel, como ya se dijo, quienes al interior del
propio Gobierno promovieron la corrupción penetrando una Rama del Poder
Público, la cual, dentro de una democracia seria, debía estar ajena a cualquier
tipo de injerencias del Ejecutivo y desarrollar su labor con absoluta
independencia. [29: Tres (3) años.]
Ni
más ni menos se trató del Estado sobornando al propio Estado para el logro de
un cambio constitucional que indudablemente afectó el desarrollo institucional
del país y el de todos los ciudadanos colombianos a quienes se les exige
respetar la Constitución y las leyes, cuya formación en circunstancias como las
comprobadas en este asunto, no pueden generar menos que desconfianza, falta de
credibilidad y desobediencia en sus destinatarios. De modo pues, que para hacer
efectivos los fines de prevención general y especial, así como los de
resocialización y retribución de los funcionarios condenados, se negará la
prisión domiciliaria. (Subrayas fuera de texto).
Debo
rescatar, eso sí, que el señor Moreno Villegas estuvo pendiente del proceso
penal y atendió los llamados que se le hicieran al mismo, sin embargo, no puede
ser ese el factor determinante para otorgar la prisión domiciliaria, dado que
constituye un deber de los asociados atender los requerimientos judiciales y no
evadir la acción de la justicia.
Es
que, adicional a ese aspecto, se hace necesario examinar otros relacionados con
el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, los que, en
mi parecer, impedían concederle tal sustituto. Los varios delitos cometidos por
el señor Moreno Villegas denotan, como se expuso en precedencia, su propósito
claro y directo de deslegitimar a la Corte Suprema de Justicia, de afectar la
reputación de sus magistrados y exmagistrados y de contrarrestar, a toda costa,
a aquellos que se encontraban del lado contrario al gobierno de la época
-excongresistas, periodistas y abogado-. Su personalidad no puede analizarse
solo desde el punto de vista de que enfrentó personalmente el proceso penal,
sino de cara a que, pese a ostentar un alto cargo en el gobierno, Director del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y tener la
obligación constitucional de proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades, y «asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares», no
tuvo reparo en trasgredir varias veces el ordenamiento penal con la única
finalidad de minar la capacidad de acción de los críticos del gobierno de
turno, comprometiendo con ello la honorabilidad de la Corte Suprema de Justicia
y de las demás víctimas en este proceso, conduciendo así al desequilibrio
institucional. [30: Artículo 2 de la Carta Política.]
Pasó
por alto la Sala mayoritaria que, según el artículo 4 del Código Penal, la pena
cumple las funciones de prevención general, retribución justa, prevención
especial, reinserción social y protección al condenado; y que «[l]a prevención
especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la
pena». Igualmente, que, en torno a este concreto aspecto, la Corte ha señalado
que, tanto para imponer, como para ejecutar la prisión domiciliaria como
sustitutiva de la intramural, se deben tener en cuenta «también las funciones
de la pena que tienen que ver con la prevención general y la retribución justa»
(CSJ AP, 28 nov, 2001, rad. 18285). (...) Por consiguiente, en mi criterio, a
Bernardo Moreno Villegas se le debió negar el sustituto de la prisión
domiciliaria y librar la correspondiente orden de captura ».
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO: G ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
