DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA. GARANTÍA DE RANGO CONSTITUCIONAL. CASACIÓN 45.760 MP. GUSTAVO ENRIQUE MALO F.

TEMA: DERECHO DE DEFENSA - Garantía de rango constitucional / DEFENSA TÉCNICA - Garantía intangible, permanente y real

«El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho del sujeto pasivo de la acción penal a la asistencia letrada, cualificada o científica como presupuesto esencial del debido proceso penal, cuando indica que: “[…] Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; […]”.

Por su parte, el artículo 8º, numeral e), del código procesal de 2004, consagra a favor del procesado el derecho a ser asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado. Esa garantía igualmente se encuentra reconocida en tratados internacionales ratificados por el Congreso de la República que, en virtud del artículo 93 superior, “prevalecen en el orden interno”, como son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobados por las leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente.

En relación a la importancia y características de la defensa técnica en materia penal, la Corte Constitucional ha advertido que “… hace parte del núcleo esencial del debido proceso, cuyo propósito no es otro que ofrecer al sindicado el acompañamiento y la asesoría de una persona con los conocimientos especializados para la adecuada gestión de sus intereses”, agregando que de esta última se exige “…, en consideración a su habilidad para utilizar con propiedad los medios e instrumentos de defensa previamente instituidos, adelantar una actuación diligente y eficaz, dirigida asegurar no solo el respeto por las garantías del acusado, sino también a que las decisiones proferidas en el curso del proceso se encuentren ajustadas a derecho”.

En la misma línea, esta Corporación ha reiterado que la defensa técnica “constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial,…” y que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente. “La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones”.

Por resultar particularmente de interés para el asunto bajo examen, en relación a la segunda de tales características se trae a colación el fallo de casación del 11 de julio de 2007, rad. 26827, en el cual se aseveró que: “El carácter obligatorio de la defensa técnica, sin embargo, no es suficiente para que en el proceso penal pueda reputarse como cabalmente satisfecha la respectiva garantía constitucional, pues además debe ser efectiva, es decir, no basta con que al imputado se le de la oportunidad de contar con un abogado que lo asista y lo represente en la investigación y en el juicio, sino que debe ser real o material, esto es, traducida y perceptible en actos de gestión que la vivifiquen,…”».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de igualdad de armas: relación con el derecho a la defensa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio adversarial: facultades y obligaciones de la defensa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Defensa técnica: rol del abogado defensor «

Mediante el Acto Legislativo No 03 del 19 de diciembre de 2002 se introdujeron sendas modificaciones a los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución, cuyo objetivo fue el de permitir la adopción de un sistema de enjuiciamiento penal de naturaleza acusatoria, tal y como expresamente se reconoció en el artículo 4º, no obstante la introducción de algunas peculiaridades como son:

a) la adversarialidad es matizada porque, a más de la fiscalía y la defensa, en el proceso intervienen el Ministerio Público y las víctimas;
b) el rol del juez no se corresponde con el de un “mero árbitro” ya que debe propender por la aplicación de la justicia material y por la defensa de los derechos y garantías fundamentales de las partes e intervinientes;
c) la fiscalía continúa adscrita a la rama judicial y ejerce algunas funciones de ese orden; y
d) se mantiene una concepción fuerte del principio de legalidad y la disponibilidad excepcional de la acción penal siempre está sujeta a decisión judicial, entre otras.

La introducción del principio adversarial trajo consigo el de igualdad de armas y éste, a su vez, necesariamente incide en el ámbito y en la función de la defensa técnica, tal y como lo ha precisado el tratadista italiano Luigi Ferrajoli: “Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria, por otro lado, la perfecta igualdad de las partes: en primer lugar, que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación; en segundo lugar, que se admita su papel de contradictor en todo momento y grado del procedimiento y en relación con cualquier acto probatorio, de los experimentos judiciales y las pericias al interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos.

La primera de estas dos condiciones exige que el imputado esté asistido por un defensor en situación de competir con el ministerio público. (…)” Además, en su obra cumbre “Derecho y razón”, dilucidó con precisión la importancia de la labor del defensor en la construcción de la prueba como medio para obtener un conocimiento fiable de los hechos en los procesos adversariales:

“La principal condición epistemológica de la prueba en los sistemas acusatorios en los que se desplaza la carga de aquélla sobre la acusación es “la refutabilidad de la hipótesis acusatoria experimentada por el poder de refutarla de la contraparte interesada, de modo que no es atendible ninguna prueba sin que se hayan activado infructuosamente todas las posibles refutaciones y contrapruebas.

La defensa, que tendencialmente no tiene espacio en el proceso inquisitivo, es el más importante instrumento de impulso y de control del método de prueba acusatorio, consistente precisamente en el contradictorio entre hipótesis de acusación y de defensa y las pruebas y contrapruebas correspondientes…”

En el mismo sentido, nuestro tribunal constitucional determinó los contornos que adquirió la asistencia cualificada en materia penal a partir de las características del procedimiento acusatorio acogido en el Acto Legislativo No 03 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004. Así lo explicó en la sentencia C-127 de 2011: “En relación con el derecho a la defensa técnica, conocido en el modelo de tendencia acusatoria como el principio de “igualdad de armas”, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que el mismo hace parte del núcleo esencial del derecho a la defensa y al debido proceso, y su garantía plena es particularmente relevante si se considera que de su ejercicio se deriva la garantía de otros derechos como el de igualdad de oportunidades e instrumentos procesales.

Para la Corte, el principio de igualdad de armas “constituye una de las características fundamentales de los sistemas penales de tendencia acusatoria, pues la estructura de los mismos, contrario a lo que ocurre con los modelos de corte inquisitivo, es adversarial, lo que significa que en el escenario del proceso penal, los actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de ataque y protección”.

Por último, esta Corte de Casación desde años atrás ya había aclarado lo concerniente al rol del defensor técnico en el vigente sistema procesal de marcada tendencia acusatoria y sus diferencias con el que antes regía, así: “(…), es evidente que frente al procedimiento reglado en la Ley 906 de 2004, lo dicho por la jurisprudencia en materia de defensa técnica, en cuanto a que la táctica o estrategia concebida por el abogado “…según su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética…”, bien puede consistir en asumir una actitud simplemente pasiva, silenciosa, expectante, debe ser revisado y matizado frente al nuevo ordenamiento procedimental.

Una consideración como la aludida, no cabe duda, era admisible en el modelo de enjuiciamiento anterior, de corte mixto, en el que el acusador tenía la obligación constitucional y legal de “investigación integral” e imparcial, es decir, de escudriñar con igual celo lo desfavorable como favorable al procesado; en el que el juez gozaba en forma plena de la facultad o iniciativa probatoria con la misma finalidad, y en el que, por lo mismo, el procesado “…podía permanecer inactivo en el proceso, al tanto de lo que sobre su responsabilidad penal decidieran el fiscal y el juez de la causa”.

Pero, en un sistema con tendencia acusatoria, adversarial, en el que la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan con visiones distintas de lo sucedido a debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y el respeto a las garantías fundamentales, con el fin de convencer al juez, tercero imparcial, de su posición jurídica, no es siempre acertado sostener que la defensa técnica se desarrolla en forma válida, efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o indiferencia ante la acusación de la Fiscalía”».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Defensa técnica: desconocimiento de la mecánica propia del nuevo sistema, evento en que se vulnera el derecho / SISTEMA PENAL ACUSATORIO- Defensa técnica: nulidad, actos de impericia o torpeza «

Como quiera que el demandante plantea como cargo único la violación al derecho a una defensa técnica efectiva que determinó la inadmisión de pruebas pertinentes y útiles en la demostración de los hechos materia de acusación y que, en consecuencia, evitó que al juicio se introdujera una visión histórica que refutara la teoría del caso de la fiscalía y que potencialmente generara una decisión de inocencia y no de responsabilidad penal; forzoso resulta presentar un recuento de lo ocurrido en la audiencia preparatoria, especialmente de aquellas partes en las que intervino el entonces defensor de CJCP, con el objeto de verificar los argumentos de la demanda y, luego, definir las consecuencias jurídicas que correspondan. […]

Se concluye que a pesar que la estrategia manifiesta de la defensa desde la audiencia preparatoria consistió en incorporar pruebas testimoniales y documentales que refutaban la acusación; la ignorancia y la falta de aptitud del abogado que ejerció la defensa en aquella audiencia, en relación al debido proceso probatorio contemplado en la Ley 906 de 2004 y a las más elementales nociones del régimen de las pruebas y de los recursos judiciales, impidió que la verdad declarada en la sentencia fuera el resultado de la confrontación de las tesis de dos adversarios, imponiéndose así la única ventilada en el juicio que, obviamente, fue la acusatoria.

De esa manera, la inefectividad de la defensa material prácticamente anuló las posibilidades de controversia y por esa vía se desvirtuó el fundamento epistemológico de un sistema procesal de corte acusatorio, como el colombiano.

En las circunstancias anotadas queda evidenciada una vulneración flagrante al derecho a la defensa técnica del acusado, la cual ocurrió no por la ausencia absoluta de un profesional del derecho ni por la inexistencia de actos positivos de gestión, sino porque su ejercicio durante la fase trascendental de preparación del juicio oral, en la cual se definían las bases probatorias que permitirían confrontar las tesis de la acusación y de la defensa, estuvo a cargo de un abogado que carecía de las mínimas habilidades y conocimientos para litigar en el sistema acusatorio adoptado por la Ley 906 de 2004.

Es decir, a pesar de la presencia formal de un profesional del derecho y de la realización de algunas actuaciones, éstas fueron tan torpes, tan estultas y tan manifiestamente equivocadas que dejaron en una indefensión material al acusado que extendió sus efectos al posterior desarrollo del juicio y, eventualmente, a la definición del proceso.

No sobra precisar que, tal y como lo advirtió la delegada del Ministerio Público, en el presente evento la demanda de casación no consistió en un ejercicio de descalificación de la estrategia del abogado que lo antecedió en la defensa de CJCP, sino en la exposición de una serie de reparos a la actuación del defensor en la trascendental fase de preparación del juicio oral que frustraron la incorporación del soporte probatorio necesario de la táctica defensiva, los cuales tuvieron lugar debido a la ausencia de las habilidades y de los conocimientos que demanda la litigación en el sistema acusatorio, inclusive, algunas veces, de la preparación jurídica en aspectos procedimentales y probatorios básicos.

Por ende, tampoco se está en presencia de meras omisiones que permitieran hablar de una inaceptable defensa pasiva; por el contrario, hubo actividad del letrado pero esta fue manifiestamente errónea y torpe». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juez: deberes, salvaguardar los derechos de los sujetos e intervinientes, vulneración del derecho a la defensa técnica «

No puede dejarse a un lado que la violación al derecho a una defensa técnica fue el resultado de la ineptitud por parte del abogado que la ejerció, pero también de la falta de vigilancia y corrección de la juez de conocimiento en el aseguramiento de las garantías fundamentales del acusado. Recuérdese que son deberes del funcionario judicial el de salvaguardar los derechos de todos los intervinientes en el proceso dejando constancia, inclusive, del cumplimiento de esa garantía, y el de corregir los actos irregulares.

En el asunto que se decide, la juez no garantizó ni una defensa técnica efectiva ni la igualdad de armas; muy a pesar que en sus múltiples requerimientos de aclaración al defensor, en sus constantes correcciones, en la concesión de tiempos adicionales para la preparación de aquél y hasta en su decisión de decretarle una prueba sin que hubiese cumplido los requisitos para su admisión, refulge que advirtió las irregularidades defensivas y no las evitó ni las corrigió adecuadamente».

NULIDAD - Defensa técnica: inadecuado ejercicio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia preparatoria: derecho de defensa técnica «

El derecho del acusado CJCP a una defensa técnica real únicamente puede restablecerse mediante la anulación parcial del proceso, conforme lo establece el artículo 457 del C.P.P./2004, sin que esa lesión sea subsanable en virtud de los principios de instrumentalidad de las formas, de protección o de convalidación porque se trata de una garantía fundamental. Mucho menos es admisible sostener, como lo hace la fiscalía no recurrente, que la inexistencia material de la defensa técnica en la fase preparatoria se solventó con la activa intervención del defensor que asistió al juicio, pues olvida que el desarrollo de éste último en lo que hace a la práctica probatoria, viene delimitado por las decisiones adoptadas en la primera.

Además, la presencia del defensor es presupuesto de validez de la audiencia preparatoria (art. 355, inc. 2º, ibídem) y aquélla no puede entenderse como una mera condición óntica sino como la garantía de una representación experta, sin la cual se produce una indefensión equivalente a la ausencia física de un abogado».

DEFENSA TÉCNICA - Investigación disciplinaria al abogado negligente «Se compulsarán copias de la presente actuación con destino al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, con el objeto de que se investigue disciplinariamente al abogado que nominalmente ejerció la defensa técnica durante la audiencia preparatoria, por haber incumplido los deberes que la profesión le impone».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 26827 | Fecha: 11/07/2007 | Tema: DEFENSA TÉCNICA - Garantía intangible, permanente y real Rad: C-127 | Fecha: 02/03/2011 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO – Principio adversarial: facultades y obligaciones de la defensa

Tomado del Comunicado de la Sala Penal C.S.J.

SITUACIONES EN LAS CUALES PREVARICA UN FISCAL AL EMITIR UNA ORDEN DE LIBERTAD. Cas. 46.806 SEG INSTANCIA

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN -

Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley) «El presupuesto fáctico de la norma transcrita, se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- “no admite justificación razonable alguna”.

En torno a la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la Corte en sentencia proferida el 13 de agosto de 2003, radicado 19303, consideró: “Esta última expresión, constituye un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir, que para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma” , dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso.

Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.” En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 23901, al señalar: “La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional, elemento esencial de ella, permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.

Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.”

Lo anterior descarta la configuración del ilícito en aquéllos casos en que la decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto de una interpretación razonable y plausible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación. Así, el tipo penal aludido se actualiza “cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal”.

También, cuando el funcionario se sustrae del deber legal de motivar las providencias judiciales, siempre que se demuestre que ello es producto de una conducta consciente y caprichosa, pues por esa vía resultan quebrantadas las disposiciones normativas que de manera expresa establecen esa carga».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Providencias judiciales: clases, órdenes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: órdenes, requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: órdenes, generalidades «En el acápite 5.3.3. de la sentencia apelada, el Tribunal señaló que, de conformidad con lo previsto en el artículo 161 del C.P.P./2004, las órdenes que emite la Fiscalía General de la Nación “Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro”, por lo que en una decisión de libertad no se requiere el soporte escritural sino que es suficiente que a la persona capturada se le comuniquen verbalmente las razones por las cuáles ha de recobrar su garantía constitucional y “seguidamente dejar un registro que puede ser escrito para la actuación”, lo anterior por cuanto solo el capturado es el destinatario de la orden de libertad.

Esa interpretación desconoce la claridad del contenido integral de la disposición contemplada en el precitado artículo 161, el cual se expone a continuación: ARTÍCULO 161. CLASES. Las providencias judiciales son: “Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial. Ordenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro. PARÁGRAFO. Las decisiones que en su competencia tome la Fiscalía General de la Nación también se llamarán órdenes y, salvo lo relacionado con audiencia, oralidad y recursos, deberán reunir los requisitos previstos en el artículo siguiente en cuanto le sean predicables.”

De la sola lectura, si se quiere desprevenida de la norma trascrita, queda claro que las órdenes a que se refiere el numeral 3º son aquellas proferidas: (i) por los jueces de la República, (ii) con la finalidad de dar curso a la actuación o de evitar el entorpecimiento de la misma, (iii) verbales, (iv) de cumplimiento inmediato y (v) de las cuáles se debe dejar un registro. Por ello, no le asiste razón al Tribunal cuando de manera categórica afirma que: “Si opta por estimar ilegal la captura, deberá liberar entonces al capturado. Esto a través de una orden que según el numeral 3º del artículo 161 son las que emite la Fiscalía General de la Nación en cumplimiento de sus funciones”.

Por el contrario, las decisiones que en su competencia profiera la Fiscalía General de la Nación, que también se llaman órdenes, están regladas en el parágrafo y no en el numeral 3º de la disposición en cita, por lo que deben contener los requisitos previstos en el artículo 162 procesal, “salvo lo relacionado con audiencia, oralidad y recursos”. En otras palabras, las órdenes de la Fiscalía que contienen decisiones, como es el decreto de una libertad, deben cumplir los presupuestos de cualquier providencia judicial siendo el más importante de ellos la “fundamentación fáctica, probatoria y jurídica”, con la peculiaridad de que contra aquéllas no proceden recursos, se dictan por fuera de audiencias y, por ende, son escritas, configurando así una de las excepciones a la prohibición de reproducciones de esa naturaleza contemplada en el artículo 146, inc. 1º, del C.P.P./2004. Luego, entonces, el Tribunal erró cuando señaló que la ley no exige que las ordenes proferidas por la Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento de sus competencias, deban ser emitidas por escrito siendo ello facultativo del ente investigador, pues todo lo contrario, la ley exige dicha formalidad. Lo anterior obliga concluir que, el fiscal CAHL, de considerar que el señor ITC debía ser liberado, de conformidad con el inciso 3º del artículo 302 de la Ley 906 de 2004, estaba obligado a proferir una decisión - orden de libertad- escrita que contuviera los requisitos establecidos en el artículo 162 ibídem, especialmente el de la expresión del fundamento fáctico, probatorio y jurídico».

PRUEBA - Apreciación probatoria: no hay tarifa legal «El Tribunal, al referirse a este punto señaló lo siguiente: “Si se trataba de demostrar por parte del ente acusador, que el fiscal seccional 11 de la URI cuando dejó en libertad al capturado lo hizo sin ninguna motivación pero finalmente encontró la misma dentro de la respectiva carpeta, para contrariar el argumento previsible de parte del acusado, debió hacer inspeccionar el computador tanto oficial como privado por un especialista en sistemas para denotar que al menor para la madrugada del 30 de mayo de 2012 no elaboró orden alguna”; argumento con el cual el A quo parece exigir una tarifa legal para la demostración del asunto, con lo cual pasa por alto que el ordenamiento penal colombiano se rige por un sistema de libertad probatoria o de libre persuasión racional, en virtud del cual al conocimiento de los hechos puede llegarse por cualquiera de los medios previstos en la ley».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Captura en flagrancia: eventos en que la Fiscalía puede conceder directamente la libertad / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: a través de la que se otorga la libertad / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura «En lo que hace relación al control posterior sobre la limitación al derecho fundamental a la libertad, la ley obliga a la Fiscalía General de la Nación a presentar a las personas capturadas de inmediato o a más tardar dentro de las 36 horas siguientes a la limitación de la garantía, ante el juez de control de garantías, para que sea este funcionario quien verifique la corrección o no del procedimiento, de conformidad con los cánones legales y constitucionales.

Sin embargo, cierto es que el mismo ordenamiento jurídico faculta al ente investigador a conceder la libertad a quien ha sido restringido de ella en dos circunstancias excepcionales, tal y como lo prevé el artículo 302 procesal: […] Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario. De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal […].

Pues bien, esa disposición normativa fue objeto de control de constitucionalidad desde el 2005, apenas un año después de expedido el actual Código de Procedimiento Penal, en la sentencia C-591, resultado del cual aquélla fue declarada exequible de manera condicional, precisamente, para establecer límites precisos al ámbito material del control que sobre la captura en flagrancia le es dable hacer a la Fiscalía General de la Nación previo a acudir ante el juez con función de control de garantías. […]

Por regla general, las personas capturadas deben ser puestas a disposición del juez con función de control de garantías de inmediato o a más tardar dentro de las 36 horas siguientes a la restricción del derecho a la libertad, para que sea este funcionario judicial quien se pronuncie en audiencia preliminar, sobre la legalidad de la aprehensión, así como en relación con las otras solicitudes de la Fiscalía, la defensa, la víctima y el Ministerio Público.

Ahora bien, la Fiscalía General de la Nación, podrá, conceder la libertad a quien haya sido restringido en ella, sin acudir ante el juez de control de garantías, únicamente cuando (i) se trate de un delito que no amerite detención preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del C. P. P., y (ii) cuando no se cumplan las condiciones legales de la flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 301 de la misma obra.

En consecuencia, el estudio que debía realizar el entonces fiscal CAHL sobre la captura del ciudadano ITC el día 30 de mayo de 2012, debía circunscribirse a la verificación de dos aspectos objetivos y sobre los cuales, prácticamente, no debe existir controversia porque, de haberla, ésta debe plantearse ante el juez de control de garantías: el primero, si el delito por el cual fue capturado ITC comportaba o no detención preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del C.P.P., y el segundo, si la aprehensión fue legal únicamente desde el punto de vista de si concurrió o no una de las circunstancias de flagrancia previstas en el artículo 301 ibídem.

Así, cualquier discusión que superara una comprobación meramente objetiva como, por ejemplo, la relativa a la eventual vulneración del derecho a la intimidad del capturado, escapaba del control de la Fiscalía General de la Nación, y debía ser resuelto por el respectivo juez con función de control de garantías. Dentro del presente asunto queda claro que ambas exigencias se encontraban satisfechas, pues, en primer lugar, la captura del señor ITC se produjo por la conducta de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones tipificado en el artículo 365 del Código Penal, con una pena de nueve (9) a doce (12) años de prisión, delito que es investigable de oficio y que, como se observa, tiene una pena que supera los cuatro (4) años de pena privativa de la libertad, por lo que era procedente la detención preventiva de conformidad con lo normado en el numeral 2º del artículo 313 del C. P. P.. Y, en segundo lugar, la restricción de la libertad de TC se produjo en circunstancia de flagrancia, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 301 del código adjetivo, pues, fue sorprendido y aprehendido justo en el momento en que portaba un arma de fuego -revolver calibre 38-, sin que tuviera permiso para ello.

Luego, entonces, la decisión que debió adoptar el entonces fiscal CAHL no podía ser otra que la de acudir ante el juez con función de control de garantías para que fuera este funcionario judicial el que examinara la legalidad o no del procedimiento de captura del ciudadano ITC, y no disponer su libertad argumentando que se había vulnerado su derecho fundamental a la intimidad, como quiera que no autorizó la práctica del registro del bolso tipo canguro que llevaba consigo, abrogándose competencias que no le estaban a él asignadas, pues, como ya quedó visto, la actuación de la Fiscalía General de la Nación está circunscrita a verificar el cumplimiento o no de los aspectos antes enunciados, pues todo lo demás le compete al Juez con Funciones de Control de Garantías.

Por lo anterior, erró el Tribunal cuando, al examinar si la libertad concedida al capturado en flagrancia comportaba manifiesta contrariedad con la ley, centró el análisis en establecer si, efectivamente, el señor ITC fue violentado en su intimidad al practicársele un registro al bolso que portaba sin su consentimiento, y si tal vulneración daba al traste con el procedimiento de captura, para, luego de hacer un recuento jurisprudencial y doctrinal acerca de la diferencia entre el registro personal y el incidental a la captura, concluir que el tema no era pacífico, y que por lo tanto, no existía una “manifiesta contrariedad con la ley de la decisión del acusado, […] por considerar su captura ilegal al fundarse en una flagrancia construida a partir de la vulneración a su derecho a la intimidad”.

Se itera, lo que resulta manifiestamente contrario a la ley es que CAHL le haya otorgado la libertad al señor ITC, aun cuando, frente a la constatación de los requisitos objetivos demandados por la ley, le era exigible acudir ante un juez de control de garantías, ante el cual debió plantearse el debate relacionado con la presunta vulneración al derecho fundamental a la intimidad del capturado, siendo dicho funcionario el único competente para resolver la controversia. En conclusión, esta Corporación encuentra que los argumentos esgrimidos por CAHL para liberar a ITC son manifiestamente contrarios a la Constitución y a la Ley, por lo que la conducta por él desplegada es objetivamente típica».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración «La Sala considera que le asiste razón a la apelante cuando afirma que las pruebas incorporadas al juicio permiten demostrar la tipicidad subjetiva de la conducta atribuida a HL. En efecto, la valoración conjunta de las pruebas allegadas al expediente permiten afirmar, más allá de toda duda razonable, que el enjuiciado conocía la contrariedad manifiesta entre la orden de libertad y la Ley y, siendo así, quiso su materialización.

En primer lugar, fue demostrado que el acusado se encuentra vinculado a la Rama Judicial desde hace aproximadamente 22 años, 10 de los cuales laboró en la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mismo que dictó la sentencia de primera instancia, desempeñando los cargos de Secretario y de Auxiliar Judicial de dos magistrados de esa corporación, de modo que para el momento de los hechos contaba con amplia experiencia específica en los temas y situaciones propias del cargo.

Además, no ha de olvidarse que la única interpretación bajo la cual podía entenderse exequible el artículo 302 del Código de Procedimiento Penal, en lo que hace a la extensión del control que sobre las capturas en flagrancia pueden realizar los delegados de la Fiscalía General de la Nación, fue fijada por la Corte Constitucional desde el año siguiente a la expedición de dicho estatuto y aun cuando ni siquiera había entrado a regir en la totalidad del territorio nacional.

De esa manera, el desconocimiento de la interpretación constitucional de la disposición normativa citada establecida y suficientemente divulgada desde hace ya 10 años, permite inferir el conocimiento de la manifiesta ilegalidad de la orden de libertad expedida por el entonces fiscal. Por si fuera poco, varios hechos debidamente demostrados dan cuenta del conocimiento y la voluntad con los que CAHL profirió una decisión ostensiblemente contraria a la Ley: En la visita que el 11 de julio de 2012 practicó el Director Seccional de Fiscalías al despacho del entonces Fiscal Seccional No 11 de Buga, ante la queja reportada por el Coordinador de la URI; el acusado reconoció que la libertad decretada a favor de ITC no estuvo precedida de la debida argumentación, tal y como se hizo constar en la correspondiente acta que, como antes se indicó, fue debidamente introducida como prueba documental.

La motivación posterior que hiciera el acusado de la orden de libertad objetivamente prevaricadora, es señal inequívoca del conocimiento que tenía sobre la manifiesta ilegalidad de su decisión, más aún cuando esa actuación fue subrepticia y ello es claro si se recuerda que el entonces fiscal, en los días siguientes a la liberación del capturado, mantuvo la carpeta de la indagación en su residencia y, luego, llegó a retirarla de la oficina de archivo, tal y como se estableció cuando en igual número de oportunidades el Director Seccional de Fiscalías y un investigador judicial fueron a realizar sendas inspecciones a la actuación. A partir de las declaraciones rendidas por SFF y por DFMG pudo demostrarse que no era la primera vez que el acusado liberaba a un capturado sin motivación alguna. Recuérdese que en la inspección que realizara este último para los días 11 y 16 de julio de 2012 encontró que al menos en dos casos más, se encontraba tan solo el último folio titulado “ORDEN DE LIBERTAD EXPEDIDA POR EL FISCAL” con las firmas del fiscal y del liberado, sin argumentación fáctica, jurídica y probatoria alguna».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Antijuridicidad de la conducta / PREVARICATO POR ACCIÓN - Bien jurídico protegido «La conducta llevada a cabo por CAHL, además de típica, es antijurídica en lo formal y en lo material, pues lesionó efectivamente, sin justa causa, el bien jurídico objeto de tutela penal, esto es, la administración pública; mismo que, ha sostenido la Sala, “protege el interés general y los principios de igualdad, transparencia, imparcialidad, economía y objetividad de la función pública”. […]

Con su proceder, el acusado menoscabó la confianza del público en general en las autoridades judiciales, que espera una respuesta de la Administración de Justicia objetiva, transparente, equitativa y ceñida a las disposiciones vigentes. No obstante, el enjuiciado, al resolver el asunto sometido a su conocimiento de manera contraria a la Ley vulneró los aludidos postulados, con lo cual generó desconfianza en las instituciones constitucionalmente establecidas y menoscabó entonces el bien jurídico tutelado, sin que mediase causa que justificase su conducta».

CULPABILIDAD - Demostración «Su conducta se ofrece igualmente culpable, como que CAHL contaba con la experiencia y preparación para comprender la ilicitud de su conducta, no obstante lo cual se determinó para proferir, en contravía de la Ley y a pesar de dicha comprensión, la decisión censurada, advirtiéndose que no concurrió causal de exculpación en su proceder. Se trata sin duda de persona imputable, de quien era exigible un comportamiento conforme a derecho, pues de la prueba allegada no es posible suponer siquiera, máxime que ello no fue alegado, la incapacidad de ajustar su proceder a la normatividad vigente.

Adicional a lo expuesto, adviértase que el acusado tuvo la oportunidad de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta, pues nótese que en varias oportunidades manifestó que, antes de tomar la decisión, consultó con varias fuentes de información. […] No queda duda, entonces, de que el acusado, estando en la capacidad de actuar conforme a derecho, determinó su voluntad, de manera consciente y reflexiva, para proferir una orden de libertad abiertamente ilegal».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Dosificación de la pena / PENA - Motivación: gravedad de la conducta / PENA - Motivación: intensidad del dolo / PENA - Motivación: daño causado «De acuerdo con el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, el delito de Prevaricato por acción está reprimido con penas de prisión de 48 a 144 meses, multa de 66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses. […]

Como quiera que en contra del acusado no fueron aducidas circunstancias genéricas de agravación y, en cambio, a su favor obra la de menor punibilidad descrita en el numeral 1° del artículo 55 del C.P. consistente en la ausencia de antecedentes penales, la sanción habrá de ubicarse en el primer cuarto de movilidad. En ese ámbito, de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 61 ibídem, los límites mínimos se aumentarán en una tercera parte del margen de movilidad, esto es: la prisión será de cincuenta y seis (56) meses, la multa será equivalente a ochenta y seis punto ciento cinco (86.105) salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 2012, y, por último, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas quedará fijada en ochenta y cinco (85) meses y nueve (9) días.

El aumento sobre los montos mínimos obedece a la gravedad de la conducta prevaricadora realizada por el sentenciado, pues la decisión de dejar en libertad a un capturado en flagrancia por un delito que hacia procedente la detención preventiva, fue manifiestamente ilegal en sí misma, pero, además, porque no cumplió con las formalidades mínimas exigidas y ni siquiera la motivó. Y no solo eso, extendió la grotesca ilegalidad de la orden de libertad al introducirle una fundamentación con posterioridad haciéndola pasar como si fuese anterior, lo que, como antes se dijo, pudiera configurar, inclusive, otra conducta punible. En últimas, desatendió el diseño constitucional básico del sistema acusatorio en lo que respecta a la estricta distribución de roles asignados a las partes y a los funcionarios judiciales.

De otra parte, el dolo del condenado se encuentra acentuado por el capricho y la sinrazón prevalente en su accionar, pues en su propósito de liberar a un ciudadano capturado y quien eventualmente podía ser afectado con una medida de aseguramiento, pasó por encima no solo de los límites y prohibiciones legales que al respecto operaban sino, además, de preceptos jurídicos tan básicos en un Estado Social de Derecho como aquéllos que obligan a la motivación de las decisiones de cualquier autoridad pública, siendo este el presupuesto mínimo de la legitimidad de sus actuaciones frente a los particulares, dado que garantiza la publicidad y debida controversia.

A su vez, la desatención de los principios más esenciales de la actuación de los servidores públicos, más aún de aquellos que así sea de manera excepcional ejercen funciones judiciales, genera un daño enorme a la confianza de la ciudadanía en las instituciones estatales y especialmente frente a las que más legitimidad requieren porque son las encargadas de resolver los conflictos más graves de la sociedad con las respuestas más severas.

Es más, el efecto dañoso de la conducta del sentenciado fue mayor aún si se tiene en cuenta que la orden prevaricadora de libertad fue tan solo el primer paso para dejar en la impunidad un atentado contra la seguridad pública -Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones-, en esta época considerado tan grave que, inclusive, dio lugar a que en los últimos años se aumentaran las sanciones penales con las cuales es reprimido (art. 19 L. 1453/2011)».

COMPULSACIÓN DE COPIAS - Manifestación al deber de denunciar «Junto a la conducta de proferir una orden de libertad manifiestamente ilegal por la cual se emite la presente condena, CAHL incurrió en otras que se vislumbran también como delictivas. En primer lugar, al consignar la motivación de aquélla decisión con posterioridad al 31 de mayo de 2012 pero haciéndola pasar como producida en esa fecha y como antecedente a la medida liberatoria que adoptó, pudo haber incurrido en una Falsedad ideológica en documento público. Y, en segundo lugar, como quiera que en el mismo formato que el sentenciado consignó falsamente los motivos de la orden de libertad de ITC, también incluyó la determinación de archivar la indagación bajo una fecha anterior (31 de mayo de 2012) y fundado no en la atipicidad objetiva de la conducta de porte ilegal de armas de fuego, sino en valoraciones subjetivas sobre las condiciones de recaudo de un elemento probatorio; es muy probable que la orden de archivo sea igualmente falsa y prevaricadora. Por tales razones, se compulsarán copias de la presente actuación a la Fiscalía General de la Nación con el objeto de que investigue las conductas punibles de Falsedad ideológica en documento público y Prevaricato por acción, en que probablemente también incurrió CAHL».

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