domingo, 2 de junio de 2019

SP1832-2019 Rad. 53.888 de mayo 28 de 2019 Sala Penal CSJ Delito de Prevaricato - Confirma Absolución de Jueces Control de Garantías

Ref. AP1832-2019 Sala Penal CSJ
Rad. 53.888 de mayo 28/19
MP. Patricia Salazar Cuellar
Tema: Sustitución Medida de Aseguramiento en delito de Tráfico de Estupefacientes
Delito: Prevaricato de Juez
Decisión: Confirma sentencia- Absolución de Jueces
Importante pronunciamiento sobre el delito de prevaricato, la imposición y sustitución de las medidas de aseguramiento. Caso de un juez que impuso medida domiciliaria en el delito de tráfico de estupefacientes.

A continuación, se transcribe apartes importantes de una decisión mediante la cual se absuelven a jueces de la República que fungieron en control de garantías en audiencias preliminares concentradas por el delito de Tráfico de Estupefacientes, en modalidad de Llevar Consigo.

La Sala Penal de la CSJ, llama la atención al ente acusar frente a argumentos temerarios no demostrables al plenario, sino que los mismos se quedaron en el campo de la mera especulación, dándole un tamiz académico a la audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento al tenor del artículo 314.1 del CPP, sin que la misma se asemeje a la revocatoria, error el que incurrió el fiscal delegado al denunciar por prevaricato a los togados que decidieron sustituir la medida intracarcelaria por la de su lugar de residencia:

"...
De las anteriores disposiciones, comprendidas en armonía con la sentencia C-209 de 2007 proferida por la Corte Constitucional y el principio de imparcialidad (artículo 5º del C.P.P.), el juez con función de control de garantías (i) debe pronunciarse sobre la imposición de la medida de aseguramiento sólo a solicitud sustentada por la Fiscalía o por la víctima, no de manera oficiosa; en cuya labor (ii) le corresponde verificar el cumplimiento de la ley y la salvaguarda de los derechos fundamentales frente a las pretensiones del ente acusador o de quien funge como víctima.

Esta función de contención, adjudicada al juez, le impone denegar la solicitud de detención cuando quiera que no haya sido legalmente sustentada o su justificación no satisface criterios de razonabilidad o proporcionalidad de la limitación de los derechos –afectados con la medida- en relación con el fin o a los fines constitucionales aducidos.

 El Tribunal consideró que de aceptarse el pronóstico negativo para la sustitución de la medida de aseguramiento, fundado sólo en la gravedad de la conducta, se tornaría inane en todos los casos la concesión de la detención preventiva en el lugar de residencia, por cuanto “para que se pueda cambiar la detención intramural por la domiciliaria mientras trascurre el proceso penal, los fines de la detención preventiva deben permanecer vigentes”, pues si desaparecen, procede “la revocatoria de la misma.

La sustitución de la detención intramural por domiciliaria tiene cabida por alguna de las circunstancias contenidas en el artículo 314 ídem, entre ellas “cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia (…).

De manera que, si el fin de la medida es el de asegurar la protección de la comunidad o la comparecencia del imputado, y la detención domiciliaria es procedente cuando estos propósitos se avizora pueden cumplirse con la reclusión en el lugar de su residencia; entonces la consideración según la cual, la conducta es grave, debe permanecer vigente.

Lo anterior porque la gravedad de la conducta hace parte del supuesto fáctico establecido en la ley para fundamentar tanto que (i) la libertad” del imputado representa un peligro futuro para la seguridad de la comunidad, como que (ii) el imputado no comparecerá al proceso (artículos 310 y 312 del Código de Procedimiento Penal de 2004).

En otras palabras, si se desvirtúa la gravedad de la conducta, desaparecen los fundamentos antes indicados para la detención -intramural y domiciliaria-.

En síntesis, considerando que, en el asunto sometido a decisión de los acusados la detención estaba justificada en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, la crítica del apelante –según la cual, aquéllos no desvirtuaron la gravedad de la conducta o la peligrosidad que el imputado representaba para la sociedad-, nada aporta de cara a acreditar la manifiesta ilegalidad de las decisiones por ellos adoptadas, pues como se demostró, para la sustitución de la medida de aseguramiento intramural por domiciliaria la ley no exige que desaparezcan los motivos de la detención.

6.4.6. Alega el apelante que el pronóstico que los acusados debían determinar en relación con la comparecencia del imputado adolece de un “aberrante” sesgo en la valoración de los “elementos de prueba”, los cuales acreditaban “indiscutiblemente” que (i) Joan Alexander es un ciudadano que tiene residencia en España; (ii) estaba de visita en nuestro país donde tiene algunos familiares; y (iii) al momento de su captura en flagrancia se dirigía para “su lugar de residencia”.

Con esta manifestación el fiscal delegado ante el Tribunal desconoce que la medida de aseguramiento impuesta a Joan Alexander no se fundó en el artículo 312 del Código de Procedimiento Penal, relacionado con la comparecencia del imputado, sino en el artículo 310 ídem y, por lo mismo, no demuestra por qué los acusados para conceder la sustitución de la medida de aseguramiento, estaban en el deber legal de verificar que con la detención en el lugar de residencia se cumpliría un fin diferente al que justificó la detención.

El Tribunal, sin embargo, indicó que la información a la que alude el apelante, -contenida en un acta de policía judicial, según la cual, Joan Alexander laboraba en España y se encontraba visitando la familia- la desvirtuó directamente la fuente de esa información, es decir, la abuela del entonces imputado en declaración extraprocesal rendida bajo juramento  -en el sentido de que el joven Joan Alexander (a.) convivía con ella (b.); siempre mostró excelente comportamiento, (c.); había laborado en ebanistería y otros oficios y (d.) colaboró con los gastos del hogar-; cuya declaración observó creíble por cuanto fue respaldada con certificaciones de estudios en la ciudad de Cali, una de ellas proveniente de un centro de educación para adultos.

De esta realidad el a quo infirió que si la misma Fiscalía le informó al Juez Tercero Penal Municipal de Palmira que Joan Alexander tenía “19” años de edad, a lo cual no se opuso el delegado del Ministerio Público, era lógico pensar que la testigo decía la verdad respecto de la estadía de su nieto durante su vida en la dirección de su residencia, donde tenía vínculos con sus familiares y con la comunidad, de acuerdo con las distintas constancias de vecinos, autoridades civiles y religiosas con las que compartió, al punto que certificaron sobre su buen comportamiento  social.

Ciertamente, el denominado “estudio socioeconómico” al que hace referencia la apelación, no es otra cosa que el acta mencionada por el Tribunal, la cual contiene la relación de los datos del indiciado –primer nombre, segundo nombre, primer apellido, segundo apellido, documento de identidad, número, lugar de expedición, género, país de nacimiento, departamento, ciudad, nivel educativo, ciudad de residencia: Cali, dirección, teléfono y otros-, así como la narración del patrullero de la Policía Aeropuertuaria sobre lo manifestado por Rosalba Santos de Molano, abuela de Joan Alexander, la cual quedó consignada de la siguiente manera:

 Manifiesta la señora (…) que en la actualidad su nieto se encuentra viviendo en la dirección antes mencionada –es decir en Cali- en compañía de ella y de la tía, en una vivienda de una planta de fachada color beis, puerta café, ventanas blancas (…) la cual es de propiedad de su hija Nubia (…).

La misma manifiesta que el indiciado en la actualidad no se encontraba laborando en esta ciudad, que aproximadamente dos meses había llegado al país y en España laboraba en oficios varios.

Por su parte, examinadas las audiencias adelantadas por los funcionarios acusados, se advierte que la defensa de Joan Alexander aportó certificaciones expedidas por: (i) Rosalba Santos de Molano, quien reiteró que su nieto convivía con ella, y agregó que había tenido buen comportamiento familiar y social; (ii) una tía del indiciado por línea paterna, a quien también le consta su buen comportamiento; (iii) la Directora de la Casa Comunal del Barrio Unión de Vivienda Popular, Comuna 16, en el sentido de que Joan Alexander había realizado trabajos en la casa comunal sin remuneración alguna y colaboró en actividades con el fin de recoger fondos para brindar desayunos a niños y ancianos indigentes del sector; (iv) un Pastor evangélico que conoce al prenombrado como una persona responsable, de gran espíritu social, y que sin remuneración ha dado cursos de sistemas y de ebanistería a los jóvenes de la comunidad misionera; (v) el Presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio Junín, quien dice conocer de vista y trato a Joan Alexander; (vi) múltiples vecinos del sector, quienes indicaron conocer su buen comportamiento en la comunidad, y (vii) establecimientos educativos en los que estudió Joan Alexander, entre los que se cuenta uno para personas adultas.

Fueron estos los elementos de conocimiento por los cuales los jueces acusados consideraron satisfecho el supuesto fáctico del artículo 314.1 para acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento, frente a los cuales el entonces delegado de la Fiscalía no se opuso, sino que, contrariamente, expresó su asentimiento a la solicitud formulada por la defensa.

Además el entonces fiscal, en efecto indicó que el procesado tenía 19 años de edad, de modo que, como lo advirtió el Tribunal, resultaba creíble lo expresado por la abuela de Joan Alexander, pues las certificaciones dan cuenta que el mismo estuvo estudiando en Cali al cuidado de ella hasta incluso cuando tenía la mayoría de edad, como se desprende de la constancia expedida por un centro educativo para adultos. Este razonamiento aunado a las demás certificaciones aportadas, sustentaban razonablemente su arraigo en la ciudad de Cali.

Adicionalmente, pese a que Carlos Alberto Jaramillo Escobar, quien fungió como representante del Ministerio Público en las audiencias adelantadas por RODRÍGUEZ PEDROZA y MARÍN CATAÑO, en su momento se opuso a que se concediera la sustitución de la medida de aseguramiento; en el juicio admitió que aquella inconformidad la centró en el alcance fáctico de los medios de convicción, sin que por ello observara alguna situación irregular por parte de los jueces acusados.

Consecuencia de lo expuesto, el aducido sesgo -en la consideración de los elementos de convicción allegados a la audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento- no se observa acreditado.

6.4.7. Arguye el apelante que los jueces acusados tenían a su alcance prever que el imputado Joan Alexander fácilmente podría abandonar nuestro territorio y no comparecer a responder ante la justicia, dado que del “estudio” socioeconómico adelantado por los investigadores de policía judicial, su arraigo laboral y social se ubicaba en España y existía la expectativa cierta de una condena penal y de una pena imponible en virtud de la aceptación de los cargos, por lo que “merecía seguir privado de la libertad en establecimiento penitenciario (sic)”.

El Tribunal observó lógico inferir “que por más que Joan Alexander- hubiera estado en España, allá no había echado raíces”, como quiera que ningún vínculo con ese país de carácter laboral, familiar, personal o social, se demostró, mientras que las certificaciones aportadas acreditaban su arraigo en Colombia en el lugar indicado por Rosalba Santos de Molano, quien se había encargado de su protección y cuidado. Además (i) a Joan Alexander se le había incautado su pasaporte y el tiquete aéreo; (ii) su actitud había sido la de evitar mayor desgaste a la justicia aceptando la responsabilidad, y (iii) la pena sería de 4 años, cuyo lapso podía reducir a la mitad con estudio o trabajo. Estas proposiciones posibilitaban razonar que Joan Alexander preferiría quedarse a cumplir con la sanción y no sumar en su contra un proceso por fuga de presos.

Ciertamente, pese a haber sido capturado Joan Alexander en el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón cuando se dirigía a España, de este hecho -ni del estudio socioeconómico- se infiere que (i) Joan Alexander no  tuviera arraigo en Colombia, ni que, (ii) estando con detención domiciliaria, contara con la posibilidad cierta de salir para aquel país.

Lo primero por cuanto, como ya se indicó en el numeral anterior, de las certificaciones allegadas a la audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento, -las cuales no se desvirtúan con el denominado “estudio socioeconómico”-, se advierte razonable pensar que Joan Alexander tiene arraigo en la ciudad de Cali, pese al tiempo que hubiese podido permanecer en España; y lo segundo, porque:

(i) Conforme con el artículo 320[1] del Código de Procedimiento Penal, al momento de la imposición de la medida de aseguramiento el juez tiene el deber de informar sobre la misma al organismo de seguridad del Estado encargado de los asuntos de extranjería, que en su momento era el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-;

(ii) Examinada el acta de la audiencia adelantada el 28 de abril de 2009, por la cual fue impuesta la medida de aseguramiento contra Joan Alexander, se advierte que la juez dispuso la correspondiente comunicación a “las autoridades pertinentes”, y ;

(iii) Revisadas las demás pruebas allegadas al juicio, se observa que la Fiscalía no probó la inexistencia de la comunicación antes mencionada, y, mucho menos, que los acusados conocieran de alguna omisión al respecto, ni que Joan Alexander por carencia de la misma se haya trasladado para España o para algún otro lugar fuera del territorio colombiano.

Por tanto, contrario a lo expuesto por el apelante, los elementos de conocimiento con los que contaron los jueces acusados permitían advertir que el imputado Joan Alexander no podría salir fácilmente del territorio colombiano con destino a España, como tampoco la Fiscalía logró desvirtuar esta afirmación.

6.4.8. Se manifiesta inconforme el apelante porque el Tribunal no consideró la obligación de los jueces de primera y de segunda instancia de “garantizar la seguridad de la sociedad y la comparecencia del imputado al proceso y a cumplir la sentencia”.

Cuando la Fiscalía o la víctima solicitan la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, tienen la carga de sustentar la proporcionalidad y razonabilidad de la intervención al derecho fundamental a la libertad, para la satisfacción de alguno o algunos de los fines constitucionales (artículos 250.1 y 306[2] de la Ley 906 de 2004).

Al juez, por su parte, le corresponde controlar que lo solicitado esté proporcional y razonablemente justificado (juicio de constitucionalidad) y ajustado a los lineamientos señalados en la ley (juicio de legalidad).

En punto de la sustitución de la detención preventiva carcelaria por la domiciliara fundada en el artículo 314.1 de la Ley 906 de 2004, al juez le compete corroborar que se satisfaga el presupuesto fáctico allí contenido, cual es que la defensa demuestre, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado, que para la satisfacción del fin o los fines que fueron previstos –pronosticados o predichos- para la imposición de la medida de aseguramiento, se advierta suficiente la reclusión en el lugar de residencia.

Como se ve, el deber funcional del juez de control de garantías es el de adoptar una decisión que respete los parámetros legales y constitucionales antes mencionados, entre los que no está el de “garantizar” materialmente que el imputado comparezca al proceso, cumpla la sentencia y no cometa nuevo delito.

En otras palabras, lo que debe garantizar el juez es que la decisión se ciña razonablemente a la Constitución y la ley.

De aceptarse la premisa que expone el fiscal apelante, al juez no le quedaría más remedio que denegar en todos los casos la sustitución de la detención domiciliaria -lo cual sería contrario a lo que el derecho establece-, por cuanto siempre existirá la posibilidad de que el imputado evada la acción de la justicia o decida cometer nuevo delito, a pesar de contar juiciosamente con un pronósticos favorable para decretar su reclusión en su residencia.

Esto porque, al margen de la corrección de la decisión judicial, finalmente el cumplimiento o no de las obligaciones impuestas al detenido, depende tanto de su voluntad como de la capacidad de vigilancia del INPEC.

De manera que la proposición que trae el fiscal en la impugnación, no tiene soporte normativo alguno y, lógicamente, no sirve de fundamento para estructurar el elemento normativo del tipo -manifiestamente ilegal- respecto de las decisiones acusadas de prevaricadoras.

6.4.9. Con el fin de demostrar la estructuración del tipo subjetivo, el apelante señala que, de una parte, la providencia proferida por RODRÍGUEZ PEDROZA carece de los argumentos necesarios para discernir el problema jurídico que fue puesto a su consideración y, de otra, los argumentos acogidos por MARÍN CATAÑO son sofísticos, defectuosos y pasan por alto aspectos que entonces puso de presente el Ministerio Público.

En consideración a que las decisiones acusadas de prevaricadoras no son manifiestamente ilegales, o al menos la premisa contraria no fue demostrada por el ente acusador, sería un despropósito adelantar algún examen de tipicidad subjetiva.

Sin embargo, sí es oportuno recordar que para verificar la estructuración o no del elemento normativo del tipo -‘manifiestamente contrario a la ley’- frente a una resolución, la Corte ha considerado que resulta necesaria la valoración, no sólo de los fundamentos jurídicos o procesales que el servidor público exteriorizó en el acto señalado de prevaricador, sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales adoptó la decisión, así como los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirla (CSJ SP, 5 oct. 2016, rad. 46020).

En este orden de ideas, cualquier carencia o defecto en las motivaciones de las providencias acusadas de prevaricadoras, per se, no hacen que las decisiones allí contenidas sean manifiestamente contrarias a las normas que la Fiscalía dice quebrantadas (artículos 312 y 314.1 del Código de Procedimiento Penal de 2004), pues en este proceso se examinó si materialmente los elementos de convicción que tenían a su alcance los servidores públicos acusados, permitían razonablemente decidir –o no- en el sentido que lo hicieron a la luz de las normas antes señaladas; cuyo resultado fue afirmativo.

6.4.10. El fiscal, también para sustentar el dolo, recuerda que en el juicio se adujo la noticia criminal anónima como la información que orientó la investigación, la cual permite advertir un contexto “de corrupción generalizada de algunos funcionarios y abogados a cargo de casos de narcotráfico” que no se puede dejar de lado a la hora de evaluar el comportamiento de los enjuiciados.

Como se indicó en el numeral anterior, no hay lugar a hacer consideraciones relacionadas con el tipo subjetivo. Sin embargo, debido a que el fiscal se arroja a formular una proposición que desprestigia la administración de justicia, es necesario precisar el asunto.

La afirmación según la cual, las decisiones de los jueces acusados fueron proferidas en un contexto de corrupción generalizada de algunos funcionarios y abogados a cargo de casos de narcotráfico” en Palmira -Valle-, el apelante pretende sustentarla en un instrumento anónimo, cuando suficientemente sabe que (i) los documentos de esas características no son admisibles como medio probatorio (artículo 430 del C.P.P.); y (ii) por lo mismo, la denuncia anónima en el que se sustenta no fue decretada como prueba.

Adicionalmente, en el juicio no se probó el contexto de corrupción expuesto por el apelante.

La Sala, en consecuencia, llama la atención a la Fiscalía para que en lo sucesivo se abstenga de hacer afirmaciones fácticas que no se sustenten en pruebas válidamente allegadas a los procesos.

6.4.11. Señala el apelante que en otros casos de narcotráfico en los que el juez RODRÍGUEZ PEDROZA resolvió sobre la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, sí trasluce “la ponderación de los parámetros probatorios que define el cumplimiento de los fines para la detención en establecimiento carcelario”.

Esta afirmación no demuestra algún actuar arbitrario del juez, toda vez que la adecuación normativa que corresponde verificar a la autoridad judicial para decidir la imposición de la medida de aseguramiento, es diferente a la que se requiere para resolver sobre la sustitución de la detención en establecimiento carcelario por el lugar de residencia, pues en este último evento, contrario a lo que el apelante sugiere, deben permanecer los fundamentos fácticos de la detención, como ya se explicó en el numeral 6.4.5. de esta providencia.

6.4.12. El apelante manifestó remitirse a los alegatos de clausura.

El artículo 443 –inciso primero- del C.P.P. estable que el fiscal en sus alegatos expondrá oralmente los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación.

El artículo 322.3 -inciso 2- del Código General del Proceso, -aplicable por principio de integración (artículo 25 del C.P.P.) para aclarar lo que significa sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia-, indica que el apelante deberá señalar los reparos concretos que le hace a la decisión.  

Como se ve, los alegatos finales manifestados por el delegado de la Fiscalía al concluir la práctica de las pruebas, no constituyen fundamentos de apelación en contra de la decisión judicial -posteriormente adoptada-, pues aquellos contienen sus opiniones probatorias y de derecho por las cuales considera acreditados los hechos de la acusación y estructurado el supuesto fáctico de la proposición jurídica que considera aplicable al caso, no los motivos por los que advierte errada la decisión judicial impugnada.

En este orden de ideas, resulta desatinado que el apelante ofrezca como sustentación su alegato final, pues el mismo no constituye ningún reparo concreto en contra de la sentencia.

6.4.13. El impugnante también manifestó hacer propios los argumentos indicados en el salvamento de voto.

Al respecto cabe precisar que sobre el salvamento de voto ya se pronunció la Sala en los numerales 6.4.1. al 6.4.11., toda vez que el apelante acopió en su sustentación las razones de disenso allí expresadas.

No obstante, no sobra señalar que sustentar el recurso de apelación es un acto procesal que exige del recurrente formular de buena fe -respecto de la actuación- proposiciones jurídicas, probatorias y fácticas, y esas manifestaciones implican responsabilidad; máxime cuando el recurso es presentado por servidores públicos en ejercicio de su profesión de abogado, por cuanto están sometidos tanto al Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) [3] como al Código Disciplinario del Abogado (Ley 1123 de 2007), conforme lo indicó la Corte Constitucional en sentencia C-899 de 2011[4].

Cuando el apelante indica hacer propios los argumentos manifestados en un salvamento de voto y no exterioriza ninguna de las proposiciones allí contenidas, sino que hace una remisión generalizada; elude asumir la responsabilidad que implica el acto de sustentar.

De modo que a los fiscales, al fundamentar el recurso, les corresponde hacer las aseveraciones con las que se comprometen, es decir, deben señalar los reparos concretos en contra de la sentencia, manifestando directamente las proposiciones que consideran se ajustan a las pruebas, al derecho y a la actuación en general; mas no remitir al juez de la alzada a que desvirtúe cada uno de los argumentos contenidos en los salvamentos de voto.

Hecha la anterior precisión, de otra parte se concluye que:

(i) revisados los motivos de inconformidad planteados por la Fiscalía, se advierte que ésta se apoya en su subjetivo entendimiento del artículo 314.1. del Código de Procedimiento Penal de 2004 y en su particular valoración de los hechos contenidos en los elementos de conocimiento que tuvieron a su alcance los jueces RODRÍGUEZ PEDROZA y MARÍN CATAÑO, lo cual no sirve de fundamento para desvirtuar la comprensión normativa y fáctica acogida por el Tribunal para absolver; y

(ii) Confrontados los motivos de la sentencia, tanto con los textos normativos que correspondió aplicar a los acusados y con las pruebas que obraron en esa actuación, se advierte que, ciertamente, las proposiciones jurídicas y fácticas que razonablemente de las mismas se extraen, justifican las mencionadas providencias señaladas de prevaricadoras.

Por tanto, le asiste razón al a quo al afirmar que las mismas no son manifiestamente contrarias al Ordenamiento.

En consecuencia, no habiéndose estructurado el elemento normativo del tipo de prevaricato por acción –antes mencionado-, la decisión que se impone es la de confirmar la absolución decretada por el Tribunal a favor de los dos procesados.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,  

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia apelada.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.
..."


[1]El juez que profiera, modifique o revoque una medida de aseguramiento deberá informarlo a la Fiscalía General de la Nación y al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la decisión. Tales datos serán registrados y almacenados en el sistema de información que para el efecto llevará la Fiscalía General de la Nación”.
[2] El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente. (subrayado fuera de texto)
[3] Vigente hasta el 27 de mayo de 2019.
[4]La facultad que tienen los consejos seccional y superior de la Judicatura para investigar y sancionar a los abogados que desarrollen la profesión en ejercicio del vínculo con el Estado, no desconoce ni la competencia de la Procuraduría General de la Nación ni la prohibición de ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
“En el primer caso, porque la competencia del Procurador General se mantiene incólume para investigar y juzgar a los servidores y particulares que ejercen función pública por la infracción del deber funcional, independientemente de la profesión que ostenten. En el segundo, porque las sanciones que están llamados a imponer los consejos seccionales y superior de la Judicatura difieren en su naturaleza y objeto de las que debe imponer el Procurador General de la Nación, razón por la que una misma conducta puede dar origen a que se active la competencia de esos dos entes, sin que se desconozca la prohibición de doble juzgamiento que establece el artículo 29 Constitucional”.

Sentencia SP1832-2019 RAD. 53.888 de mayo 28

domingo, 10 de marzo de 2019

AP1880-2018(52.169) mayo 9 de 2018 MP. Patricia Salazar Cuellar - LEGITIMIDAD DEFENSA PARA APELAR DECISIÓN QUE NIEGA PRECLUSIÓN SOLICITADA POR FISCALÍA

En esta decisión, la Sala Penal de la CSJ, estima necesario precisar la posibilidad de que la defensa, cuando no solicitó la preclusión, interponga recurso de apelación contra la decisión que la niega; las facultades que cobijan a la defensa cuando se realiza el traslado de la solicitud, y las que competen al funcionario de segunda instancia, de cara a la causal propuesta por el peticionario.

Ello, por cuanto:

(i)            El Tribunal dio la condición de apelante a la defensa y le permitió no solo interponer el recurso, sino sustentarlo;

(ii)          La defensa sostuvo en el alegato como impugnante, que perfectamente podía acudir a causal diferente a la propuesta por la Fiscalía; y

(iii)         El fiscal significó al final del argumento de apelación, que la Corte perfectamente puede acudir a una causal diferente para declarar la preclusión de la acción penal.

Aunque no han sido muchas las decisiones expedidas sobre el particular, sí es pacífica y reciente la tesis de la Corte referida a las limitaciones que acompañan a la defensa cuando la potestad de solicitar la preclusión compete, como aquí sucede, a la Fiscalía.

En este sentido, advertida la Sala de la tarea de simple coadyuvancia atribuida a la defensa cuando se trata de la facultad que por ley se atribuye a la Fiscalía para solicitar en la etapa investigativa la preclusión de la acción penal, se ha entendido necesaria consecuencia lógico -jurídica de ello, que similar papel desempeñe en las posibilidades de impugnación, esto es, que al carecer de legitimidad en la pretensión, no puede oponerse de manera directa a la decisión denegatoria y, en consecuencia, su intervención en este caso depende de que la Fiscalía efectivamente controvierta lo resuelto por el A quo, en cuyo caso el traslado para el defensor opera en calidad de no impugnante, limitado por los argumentos del apelante, a fin de coadyuvarlos. 

De manera clara y expresa, el artículo 331 de la Ley 906 de 2004 atribuye exclusivamente al fiscal la potestad de solicitar la preclusión por alguna de las causales instituidas en el artículo 332 ibídem, “en cualquier momento”; al tanto que el parágrafo de esta última norma permite excepcionalmente que la pretensión radique en cabeza del Ministerio Público y la defensa -huelga señalar que también la Fiscalía-, pero únicamente con relación a las causales 1 y 3, y durante el juzgamiento.

Ya respecto del contenido de los artículos en cita la Corte ha construido sólida jurisprudencia que delimita la intervención pasible de adelantar por la defensa cuando la solicitud de preclusión es planteada por la fiscalía, al punto de determinarla accesoria, como quiera que no es facultada por la ley para adelantar su particular pretensión, de lo que se sigue que el traslado otorgado a ella en curso de la correspondiente audiencia opera apenas para coadyuvar o manifestarse frente a lo postulado por el fiscal.

Ello significa, en estrictos términos procesales, que por incapacidad y falta de iniciativa, la intervención de la defensa se ofrece subsidiaria y necesariamente mediada por los argumentos del fiscal, que en su caso constituyen límite de la misma.

Entonces, no es posible que la defensa aproveche el traslado que de lo pretendido por la Fiscalía se le hace, para plantear otra hipótesis preclusiva diferente o referirse a otros hechos que la nutran, pues, con ello no solo desnaturaliza la esencia de la normativa que hace radicar en cabeza exclusiva y excluyente del Fiscal el derecho de postular la terminación temprana del asunto, sino que excede los límites propios de dicho traslado. 

No es cierto, como de manera abierta lo postula el Fiscal del caso en su impugnación, que de verdad el funcionario encargado de resolver la solicitud de preclusión, en primera o segunda instancia, tenga la facultad de acudir a otra causal para dar por terminado el asunto, así esta no haya sido invocada o sustentada por el solicitante.

Huelga reseñar que este tipo de solicitudes no solo son rogadas, sino que reclaman de adecuada sustentación en lo fáctico, lo jurídico y lo probatorio, sin que de manera alguna el funcionario judicial encargado de resolver la cuestión tenga la posibilidad de efectuar análisis diferente a lo argumentado expresamente por la parte.

El principio de limitación judicial, para lo que compete al juzgador de segundo grado, impide que este haga pronunciamientos ajenos al motivo de controversia.

Pero además, la necesaria imparcialidad judicial obliga a que el funcionario singular y colegiado se abstengan de actuar de manera oficiosa, para que no se les entienda representando el interés de determinada parte.

Cierto, sí, que la Sala ha hecho algunos pronunciamientos sobre el particular, en los cuales establece pautas de acción. Pero en ellos, debe enfatizarse, no se ha relacionado la posibilidad amplia y abierta a la que alude el impugnante.

[…]

De lo anotado se extracta que por regla general los jueces no pueden declarar la preclusión por causal diferente a la propuesta por el solicitante, salvo algunas excepciones, que corresponden a que, si bien, se alega determinada causal, la argumentación fáctica, jurídica y probatoria remita a una diferente, que es declarada por el funcionario judicial si se demuestran dichos factores. 

En estos eventos, reitera la Corte, no existe violación del principio de imparcialidad judicial, porque el juez no está decidiendo por fuera de lo efectivamente argumentado y demostrado por la parte.

[…]

Lo verificado en precedencia permite advertir, en primer término, que el Tribunal equivocó el trámite cuando permitió de la defensa interponer por sí y para sí el recurso de apelación, otorgando el traslado para ese efecto y no apenas para la coadyuvancia que le permite la ley, en cuanto parte accesoria del trámite. 

Empero, no entiende la Sala que el yerro sea trascendente de cara a lo sucedido y a los efectos que el dicho traslado produjo, pues, perfectamente puede asimilarse la argumentación de la defensa como propia de la coadyuvancia que apareja su calidad de no recurrente, sin que ello represente efecto adverso ninguno para esa parte o las demás que intervinieron en el trámite. 

Es por esta razón que no se advierte necesaria ninguna decisión invalidante de lo actuado, aunque, como se anotará a renglón seguido, solo quepa examinarse el apartado en el cual controvierte las razones por las que el Tribunal negó la solicitud de la Fiscalía, acorde con la causal planteada por esta.

En efecto, dado que a la defensa no le cabía la posibilidad de apartarse, en su condición de coadyuvante, de la pretensión fijada por la Fiscalía en la solicitud, radicada en específica causal de preclusión, todo lo que desbordó esa calidad accesoria, esto es, el planteamiento dirigido a determinar materializada una distinta causal, por atipicidad de la conducta, debe ser desestimado, o mejor, no puede obtener respuesta judicial, como así lo sostuvo el Tribunal.

Por último, en lo que al aspecto procedimental atañe, en el caso concreto, desde ya se enuncia, no es factible que la Corte examine otras posibles causales que se acomoden a la argumentación y demostración fáctico jurídica del Fiscal, acorde con los casos excepcionales que habilitan extender la decisión, dado que este de manera enfática y reiterada hizo hincapié en que la causal materializada lo es exclusivamente la segunda del artículo 331 de la Ley 906 de 2004, respecto de un supuesto error de prohibición que se ocupa ampliamente de tratar de explicar, incluso reseñando las razones por las cuales entiende que lo alegado no puede corresponder a otro tipo de yerro». 



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Referencia General

Sala de Casación Penal

M. PONENTE
:
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO
:
52169
NÚMERO DE PROVIDENCIA
:
AP1880-2018
PROCEDENCIA
:
Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN
:
SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA
:
AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA
:
09/05/2018
DECISIÓN
:
CONFIRMA
DELITOS
:
Prevaricato por acción
ACTA n.º
:
145
FUENTE FORMAL
:
Ley 906 de 2004 art. 331 y 332