Preacuerdos: Un acto procesal a oralizar, más no verbalizar

 

Mediante el Acto Legislativo 003 de 2002, el proceso penal colombiano quedaría implementado con un sistema penal de tendencia acusatoria que, en punto de la exposición de motivos, daría traste a un nuevo modelo de enjuiciamiento alejado de la tendencia escrita propia de la Ley 600 de 2000, con buenas esperanzas en su devenir.

Ese modelo de tendencia acusatoria que, en voces de muchos solucionaría entre otros, la congestión judicial, no sería del todo puro, sino una mixtura entra la oralidad como postulado y principio rector de la égida ley 906 de 2004, con fases de escrituralidad como actos de postulación de la Fiscalía General de la Nación, así como de ciertos actos jurisdiccionales en desarrollo del proceso penal.

Tales actos de postulación que la Constitución Política conforme artículo 250 le facultó al fiscal, están el acta o escrito de preacuerdo, el de acusación, principio de oportunidad, entre otros; para la judicatura la sentencia por escrito, en tanto que para las demás partes e intervinientes el recurso de apelación presentado por escrito durante los cinco días siguientes a la lectura de la sentencia, la demanda de casación, acción de revisión, entre muchos más que se me escapan.

Una gran reflexión hoy por hoy debemos fundarla sobre la base del éxito del instituto de los preacuerdos y negociaciones en nuestro diario proceder al interior del proceso penal, y no seguir cayendo en la incertidumbre y ambivalencia de que, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y en especial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia harán que este sistema colapse, y culpa adherida se encuentran los acuerdos y negociaciones, problema del cual hemos venido escuchando de hace muchos años, pero que no pasará en la medida en que, prosigamos realizando o suscribiendo preacuerdos verbalizados, más no oralizados, pues emerge aquí mi opinión del por qué estamos fallando al momento de realizar un acto de esta naturaleza, y del por qué difieren.

Me di a la tarea de revisar las primeras decisiones que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia desde el año 2005[1] emitió en materia de preacuerdos y negociaciones, que comparadas con las del año 2021, arrojando como resultado que el criterio mayoritario no ha variado en mucho sobre la base de qué se debe o puede preacordar como forma de terminación anticipada; empero, las partes e intervinientes hemos caído en el error del sentido del acuerdo o pacto, y por esa situación no podemos seguir con el flagelo de que, la Corte Suprema de Justicia con sus recientes decisiones terminó por acabar el instituto de los preacuerdos y negociaciones, una falacia que induce a error.

Frente a lo anterior, felicito y exhorto a aquellos fiscales que realizan o suscriben preacuerdos de manera escrita, y a esos jueces que obligan al fiscal a que se presenten de esa manera, pues emerge de tal punto la importancia de la oralización del pacto, y no proseguir con la verbalización del mismo bajo supuestos de afán y pereza, en especial de aquellos fiscales que bajo el pretexto de la congestión de sus despachos y de no contar con tiempo para redactar un escrito de preacuerdo, terminamos solicitando la variación de una audiencia en fase ordinaria de juzgamiento por una verbalización del mismo, que es la génesis del error.

Oralizar o verbalizar un preacuerdo, puede ser para muchos una discusión semántica que en nada difieren, en una u otra se reflejará una negociación como forma de terminación anticipada a cambio de una serie de beneficios en favor del procesado a la luz de lo dispuesto en el artículo 348 del CPP; así como la satisfacción de una investigación o carpeta menos en el despacho del fiscal, o un proceso menos en manos del juez cuyo especial fin será la descongestión judicial de sus despachos y logro de una calificación eficiente en sus labores de investigación y juzgamiento.

En mi disímil opinión, los preacuerdos se deben oralizar, más no verbalizar, indicando con ello que la oralidad como principio y norma rectora no se puede perder de vista en la medida que, un preacuerdo por escrito necesariamente debe ser objeto de aprobación por el juez de conocimiento a través de la oralidad en la respectiva audiencia de verificación del mismo; no obstante en lo que no sigo estando de acuerdo es que aquel pacto que no está consignado en un acta o escrito debamos verbalizarlo, o visto de otra manera que se llegue a una audiencia en fase de juzgamiento a solicitar variar las mismas (acusación, preparatoria o juicio oral) porque las partes minutos antes decidieron adelantar un preacuerdo, pero que este se verbalizará.

La experiencia en materia penal nos ha enseñado que, por el afán y falta de revisión de la negociación, que solo se puede lograr si la hacemos por escrito, terminamos verbalizando preacuerdos plagados de falencias e incompatibilidades con el sentir de la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-1260 de 2005 que desencadenó su firmeza en la sentencia SU-479 de 2019.

Hoy por hoy, la improbación de un preacuerdo se ve reflejado en el desconocimiento de las diversas formas o modalidades del mismo, que de conocerlas, no estaríamos en el camino de la incertidumbre y ansiedad, por el hecho mismo que tal negociación de hacerse por escrito donde surge esa oportunidad de revisarse en todos sus aspectos, sería el éxito de su aceptación, empero, ese afán de verbalizarlo -sin previa acta o escrito- ha sido la constante del fracaso, ya que terminamos mezclando en una sola negociación  un híbrido de todas sus modalidades.

Para ser más precisos, y deambular en el éxito de un preacuerdo, del cual, conocidas las siguientes modalidades, optemos porque el preacuerdo se consigne por escrito, y se oralice en la respectiva audiencia, y no que, en el afán y pereza, los mismos se sigan verbalizando.

Esas diversas modalidades que dispone el artículo 350 del CPP para realizar preacuerdos, la Sala Penal CSJ ha indicado en radicados como el salvamento de voto del radicado SP8666-2017 providencia 47.630 de junio 14 de la MP. Patricia Salazar Cuellar, son las siguientes:

 

1.      Preacuerdo Simple

El cual se caracteriza porque es conforme a los términos de la imputación, el indiciado se declara culpable del delito imputado. (artículo 350, inciso 1 del CPP).

Las partes admiten la existencia material del delito, la autoría y la responsabilidad en las condiciones precisadas en la formulación de imputación, se respeta la imputación fáctica y jurídica que atribuye la fiscalía en el proceso al incriminado. Las partes pueden o no acordar las consecuencias de la conducta punible, a decir del artículo 351 inciso 2 del CPP.

Si no hay acuerdo expreso sobre la rebaja de pena, el mondo corresponde al autorizado por la ley según la fase procesal en la que se produzca aquel. Pero, también, pueden las partes convenir la rebaja de sanción que debe otorgar el juez si aprueba el negocio jurídico.

La rebaja, por límites legales, será hasta del 50% si el convenio se realiza entre la formulación de la imputación y antes de la presentación del escrito de acusación (artículo 350-1 y 351-1 del CPP); de la tercera parte si es posterior a la presentación del escrito de acusación y hasta antes del inicio del juicio oral (artículo 352 ídem), o de la sexta parte si es en el juicio oral, pacto éste que debe ser expresado cuando se conceda la palabra al procesado para que se declare inocente o culpable (art. 358 ibídem).

El acuerdo abarca no solo la pena privativa de la libertad, también otros con consecuencias como la multa, las penas accesorias y los sustitutos o subrogados penales.

En este caso el juez deberá condenar por el delito aceptado por el procesado, que se reitera no es otro que el formulado en la audiencia de imputación por la fiscalía o en la audiencia de formulación de acusación, según el caso.

2.     Preacuerdo con Degradación

Hay preacuerdo con degradación cuando el indiciado o procesado se declara culpable “del delito imputado” o de “uno relacionado con pena menor”, a “cambio” que se elimine una causal de agravación punitiva o un cargo específico.

Esta forma de preacordar esta fijada en el inciso segundo y el numeral primero del artículo 350 del CPP, con las siguientes expresiones: “el imputado se declara culpable del delito imputado” o de “uno relacionado de pena menor”; si esta condición ocurre se genera como consecuencia el beneficio, pues se establece seguidamente “a cambio”, autorizándose que el fiscal “1. Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico”.

El precepto que regula el preacuerdo con degradación, en el inciso de marras, solamente admite que el incriminado se declare responsable por el “delito imputado” o de “uno relacionado de pena menor” y esta adecuación en cualquiera de esos casos no puede apartarse de la estricta tipicidad porque así lo dispuso en la Sentencia C-1260 de 2005 y no puede darse un entendimiento diferente al ya fijado en dicha sentencia de la Corte Constitucional.

El numeral primero alude a la eliminación de una agravante o un cargo específico, dos supuestos a los que se hará referencia seguidamente.

Las lecturas que la jurisprudencia ha hecho del susodicho numeral presentan el texto legal con el siguiente alcance: i) que se debe declarar la responsabilidad por el delito acordado, que resulte luego de eliminar un cargo específico o una agravante; ii) que la condena o la culpabilidad debe corresponder al delito imputado y cometido, pero imponiéndose la pena que surja al disminuir el monto que represente una agravante o un cargo atribuido.

Se parte de la regla que establece el inciso 1° del artículo 350 del CPP, que el fiscal y el procesado aceptan que éste último se declara culpable del delito o los ilícitos que se le atribuyeron en la audiencia preliminar o uno relacionado de pena menor porque es la calificación que corresponde a los hechos, o en su caso y de haber ocurrido, por el o los reatos señalados en la audiencia en la que se adicionó los formulados en la imputación, en otros términos, “el imputado se declarará culpable” del delito imputado o relacionado que resulte de la estricta tipicidad del caso.

El inciso segundo del artículo 350 del CPP, dada su construcción, en los preacuerdos le da el carácter de presupuesto al hecho que el indiciado o procesado admita culpabilidad (“se declarará culpable”) por el “delito imputado”, pues, solamente después de este anuncio que hace el legislador es que señala el beneficio, al expresar “a cambio de que el fiscal”.

Así las cosas, la aceptación de responsabilidad es presupuesto del beneficio que puede otorgarse, esto es, que sin declararse culpable del delito (s) atribuido por la fiscalía en la imputación o acusación no se puede obtener el premio, éste está en el monto de sanción que corresponda a una causal de agravación punitiva, o algún “cargo específico”.

No cabe duda, que el legislador exige que en el preacuerdo degradado el procesado debe aceptar la culpabilidad por el delito imputado o relacionado, que no puede ser otro que el cometido, tiene que obedecer a los hechos demostrados y a su adecuación típica (legalidad y estricta tipicidad).

Registrada la situación en los términos explicados en el párrafo anterior, en el preacuerdo debe consignarse luego el beneficio, la disminución de la pena calculada  en los términos ya indicados para cuando se acude a algunos de los supuestos del numeral 1 del artículo 350 del CPP.

En párrafos anteriores se han ofrecido las razones por las cuales no hay lugar a modificar la estricta tipicidad que corresponde a los hechos juzgados en los preacuerdos, por tanto, el beneficio que surge del negocio jurídico en la modalidad de eliminación de una agravante no conlleva la modificación de la responsabilidad penal y representa exclusivamente la deducción de lo que equivale punitivamente en la tasación de la pena los conceptos referidos de eliminar una agravante o cargo específico.

La circunstancia que facilita la degradación punitiva equivale a una fracción de la sanción por una circunstancia fáctica, personal, modal, de tiempo, lugar o cantidad, grado de participación o forma de culpabilidad que incide en la pena, tal sería el caso en el que al responsable por un hurto agravado se le responsabiliza de este pero se le impone la pena de un hurto simple, o al autor culpable se le sanciona con la pena del cómplice (como en el caso del delito de porte de armas de fuego -art 365 CP-), o al que ejecuta conducta dolosa se le tasa la prisión y las penas accesorias conforme a la modalidad culposa, cuando la naturaleza del reato típicamente lo admite, entre otras eventualidades.

Cuando el negocio jurídico consiste en la eliminación de un cargo, se parte de la base que se acepta culpabilidad por los reatos que fueron registrados en la audiencia de imputación o en la acusación, la eliminación únicamente afecta la imposición de la pena, hay que repetir hasta la saciedad que a través de los preacuerdos no se puede renunciar al ejercicio de la acción penal, como se explicó anteriormente; o lo que es peor, al fiscal no le está permitido crear nuevos tipos penales apartándose de la base fáctica.

El juez deberá condenar por el delito imputado, el texto legal así lo indica, “el imputado se declarará culpable” del delito imputado”, o el relacionado que corresponda a la estricta tipicidad, pero se debe imponer por razón del preacuerdo la pena que corresponda al cambio aceptado por la fiscalía, la que equivalga a una agravante o cargo específico, que es representativa de una degradación.  

3.      Preacuerdo con Readecuación Típica

Esta modalidad de negociación está prevista en el inciso segundo del artículo 350 del CPP.

La norma pareciera entenderse como si la ilicitud por la que se acepta responsabilidad el procesado no es exactamente la misma que se le atribuyó en la imputación conforme a la estricta tipicidad, sino una que no puede ser sustancialmente diferente o ajeno al núcleo fáctico (como mutar una imputación de homicidio por hurto), tiene que estar necesariamente “relacionada” con el supuesto de hecho esencial o la conducta óntica y que tenga “pena menor”  (ante un cargo por tentativa de homicidio aceptar lesiones personales, o frente a un peculado por apropiación admitir un abuso de confianza calificado), caso en el cual la readecuación consiste en que la acción o la omisión se “tipifique”,  de “una forma específica con miras a disminuir la pena”, lo que supuestamente implicaría una tipicidad básica o especial diferente a la estimada en la imputación.

El juez según el texto legal examinado debe condenar por el delito que corresponda a la tipicidad readecuada y no por la imputada o acusada, pues se indica que “el imputado se declarará culpable …, de uno relacionado de pena menor”, debiendo imponer la pena que corresponda a la ilicitud acordada.

La solución, que el imputado se declare culpable del delito “relacionado de pena menor”, por las razones ofrecidas en los acápites anteriores, no debe ser de recibo y la disposición de la disposición demanda de la jurisprudencia una precisión sistemática y armónica con el mecanismo del preacuerdo y con el orden jurídico, para que no se afecten garantías de la víctima, ni los fines específicos de la institución en examen.

Gramaticalmente el legislador con la redacción del inciso 2° del artículo 350 del CPP, pareciera que autoriza condenar por un delito negociado y no por el reato cometido, ese entendimiento no debe ser aceptado, pues ello implica modificar la responsabilidad del delito ejecutado, lo que es imposible en cualquier preacuerdo, porque con ello se afecta el debido proceso, los principios de tipicidad, las garantías de verdad, justicia y reparación, la justicia material y el precedente jurisprudencial de carácter constitucional vigente.

La sentencia C-1260 de 2005, solamente permite al fiscal ajustar la conducta a la estricta tipicidad que le corresponde, por tanto, no puede dicho funcionario cambiar la modalidad delictiva consumada para readecuarla por una de menor gravedad, porque esta última raya con la susodicha sentencia que es de obligatorio acatamiento conforme al artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

El delito relacionado lo condicionó la sentencia C-1260 de 2005 a que se ajuste a la estricta tipicidad o a la calificación jurídica que le corresponda a los hechos.

Para el preacuerdo con readecuación típica, debe decirse que el inciso segundo del artículo 350 del CPP, al referirse a las formas de aceptación de responsabilidad por el delito imputado o aceptación de culpabilidad por el delito preacordado típicamente, indica el beneficio con la frase “a cambio de que el fiscal” y enuncia seguidamente las posibilidades i) la eliminación de una agravante o cargo específico y ii) la tipificación de la conducta que implique una pena menor, hipótesis para las cuales ya se explicó que solamente son un mecanismo que debe convertirse en un monto de pena para definir el guarismo a tener en cuenta para rebajarla.

La redacción del inciso segundo del artículo 350 del CPP, pareciera permitir que los supuestos de los numerales 1 y 2 del inciso segundo se pueden aplicar a las dos modalidades de preacuerdo que allí se refieren (preacuerdo con degradación y preacuerdo con readecuación), pero un examen sistemático de ese texto con el ordenamiento jurídico, la dogmática penal y sus principios, nos lleva a precisar que la naturaleza del preacuerdo con degradación solo admite el supuesto del numeral segundo del artículo 350 ejusdem. 

La expresión “uno relacionado” de pena menor es solamente el factor de referencia para la conversión a un guarismo que representa la rebaja de pena a otorgar y no como criterio modificador de la responsabilidad del delito cometido.

4.     Preacuerdo sin Rebaja de Pena

El legislador no prohibió la celebración de preacuerdos entre la presentación de la teoría del caso por la fiscalía y antes de proferirse el anuncio del sentido del fallo.

El legislador limitó los beneficios en los preacuerdos, otorgando el derecho a ellos si se celebran en determinado momento procesal, no fueron previstos si el negocio jurídico se realiza con posterioridad al inicio del juicio oral pero antes de la presentación del caso en el juicio oral y también excluyó para determinadas conductas punibles por su gravedad o la condición de la víctima (minoría de edad o feminicidio). 

El procesado asesorado por su defensor puede aceptar los cargos formulados en la acusación de manera consensuada con el fiscal en la fase procesal indicada anteriormente, caso en el cual el legislador no previó beneficio, lo que no obsta para que el negocio jurídico en estas condiciones surta sus efectos, si de tal situación se la ha ilustrado suficientemente al procesado.

 

5.      Preacuerdo con Culpabilidad Preacordada

El artículo 369 del CPP, autoriza al fiscal a fijar la pretensión punitiva (“no podrá imponer una pena superior a la que le ha solicitado la fiscalía” -art. 370 ejusdem-), si se conviene la culpabilidad con la defensa y el procesado, “en los términos previstos en este código”, lo que debe hacerse conocer del juez para su aprobación en el inicio del juicio oral.

Las manifestaciones de culpabilidad preacordada deben hacerse conocer antes de que se presente la teoría del caso por la fiscalía.

El inciso segundo del artículo 367 del CPP, otorga una rebaja de pena de la sexta parte si el incriminado unilateralmente acepta su culpabilidad. Los textos que integran el capítulo de la instalación de juicio oral no refieren en concreto cuanta pena se debe disminuir como premio por lo que el legislador denomina manifestaciones de culpabilidad preacordada, solo se anuncia que el Fiscal debe expresar la “pretensión punitiva” y que “no podrá imponer una pena superior a la que le ha solicitado la fiscalía” (artículos 369 y 370 del CPP).

El irrespeto a las garantías y derechos, de los que se ha dado cuenta en este estudio, sería la razón atendible para que el juez improbara las manifestaciones de culpabilidad preacordada, por lo que su celebración ajustada a derecho le otorga al fiscal la potestad de fijar la punibilidad, en la que ha de tener en cuenta el estado de la actuación, el principio de legalidad de las penas, la proporcionalidad, el aporte a la justicia, la realización de las finalidades a que se refiere el artículo 348 del CPP.

Saliéndonos de la redacción de la línea jurisprudencial que el magistrado Eugenio Fernández Carlier, nos deja enormes reflexiones en torno a algo muy esencial: ¿después de 16 años de entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, estamos preparados para realizar un preacuerdo que atienda cualquiera de estas modalidades sin que se cometa yerro alguno?; una gran respuesta en punto de discusión sería que el negocio jurídico o acuerdo esté registrado en un acta o escrito, para que contando con el tiempo razonable, sea objeto de análisis y una vez revisado y cumpla con todos los cometidos, sea presentado por el fiscal a efectos de su oralización en la audiencia respectiva ante el juez de conocimiento.

Lo que debemos frenar, o no seguir incurriendo, es en seguir verbalizando preacuerdos, que se hacen con el afán, o por la pereza por el fiscal de no contar con tiempo de redactarlo, escenarios en los cuales, y en torno a las modalidades que surgen de los preacuerdos, es donde se desatienden cada uno de sus postulados o parámetros de legalidad.

De todo esto, surgen y seguirán surgiendo muchas discrepancias y temas por debatir, como por ejemplo, los cuales los dejo abiertos para posteriores debates:

 

1)      Los subrogados penales, prisión domiciliaria a partir de los preacuerdos, si para su concesión de debe tener en cuenta la pena del delito imputado o preacordado, situación que desde ya tiene una medida confrontación en la medida que, se deberá analizar en preacuerdos con degradación y readecuación, pues si el preacuerdo surge para disminuir la pena por un delito de menor entidad, se deberá tener en cuenta el guarismo del delito imputado, pero si el preacuerdo verso sobre el grado de participación, entre otros, como por ejemplo cuando se preacuerda un homicidio en estado de ira, marginalidad, entre otras circunstancias modales del delito, se debe partir de la pena del delito preacordado más no imputado; o si se degrada el porte de armas de autor a cómplice (por tener entidad en su ejecución -ya sea cuando es de propia mano o mera conducta (que son diferentes entre si), y por ende se respeta el núcleo fáctico de la imputación, se debe acoger para prisión domiciliaria la pena del delito acordado.

 

2)      Lo atinente al mínimo probatorio descrito en el artículo 327 del CPP a efectos de los preacuerdos o manifestaciones de culpabilidad en la medida en que no todo preacuerdo requerirá de un mínimo probatorio para su aceptación, siempre y cuando se mantenga la identidad factual de la imputación o guarde consonancia, y es ahí donde surgen falsas interpretaciones, esto es, mal podría un mínimo probatorio para ajustar en un preacuerdo la ira e intenso dolor en un homicidio, cuando ya en la audiencia de formulación de imputación y ese mismo juicio a priori de imputación del fiscal, ya debió avizorar tal diminuente de responsabilidad, pues no puede atenderse que en este evento debe existir un mínimo probatorio que acredite tal situación cuando se tiene que se trata de un derecho del procesado en torno a su punibilidad.

 

Pero como he mencionado, serán temas de discusión, por el momento reitero, tratemos que los preacuerdos estén consignados en escritos o actas del fiscal para luego oralizarlos, más no ese acto de verbalización en torno a una solicitud de variación de una audiencia de fase ordinaria de juzgamiento, donde 5 o 10 minutos antes, defensa y fiscal acordaron suscribir un preacuerdo, esto, es lo peor que puede suceder, peor aún si se desconocen las diversas modalidad de preacuerdo.

 

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[1] El día 20 de octubre de 2005, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Honorable Magistrado Mauro Solarte Portilla, profirió la primera sentencia de casación en un caso del “nuevo sistema”, la cual, como era de esperarse, debió tratar con una de estas novedosas figuras llamadas “Preacuerdos y negociaciones”