ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS - CASACIÓN PENAL No. 44.792 (16-04-15) Segunda Instancia

CASACIÓN PENAL No. 44.792 (16-04-15) Segunda Instancia

MP. MARÍA DEL ROSARIO GONZALEZ MUÑOZ

Tomado de Boletín 20 C.S.J. del 07-05-15

TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de las diligencias: procedencia, previo actos de investigación que le permitan afirmar la inexistencia del hecho o su falta de caracterización como conducta típica / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: a través del archivo de las diligencias / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración.

«Se trata de una orden que no admite recursos (artículo 161-3 ibídem), impartida por el fiscal cuando en la etapa de la indagación preliminar constata que (i) los hechos no existieron y/o (ii) que no hay motivos o circunstancias que permitan caracterizarlos como delito.

Sin embargo, para colegir la inexistencia del hecho o su no caracterización como delictivo, la Fiscalía en cada caso concreto debe cumplir la función impuesta por el artículo 250 de la Constitución Nacional, según la cual “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que llegue a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”.

En ese contexto, el ente investigador está compelido a desarrollar los actos de investigación que le permitan establecer o desvirtuar la materialidad de la conducta y su connotación delictiva. De no hacerlo, no sólo incumple el deber de investigar sino que también defrauda la confianza de la comunidad y limita el acceso a la justicia de las víctimas que esperan que el Estado garantice verdad, justicia y reparación.

De esta manera, para acudir al archivo de las diligencias, los operadores jurídicos deben corroborar que los hechos no se concretaron fenomenológicamente, como cuando se denuncia la muerte de una persona y ésta aparece con vida, o que los acontecimientos objetivamente no configuran ningún hecho punible.

La Sala se ha referido al tema, así:

“Se concluye del texto citado que la orden de archivo emitida por el fiscal sólo es admisible cuando tras hacer una valoración objetiva de los motivos y circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito se encuentra que el hecho indagado no comporta un injusto penal. Esta interpretación dada a la norma procesal penal fue complementada por esta Sala en auto de 5 de julio de 2007 en donde se puntualizaron algunos supuestos en los que la Fiscalía podía aplicar el artículo 79, así como otros en donde no resulta admisible el archivo de las diligencias, precisión necesaria debido a la asimilación que hizo la Corte Constitucional del término “motivos y circunstancias fácticas” con el concepto de tipicidad objetiva. (…).

Se debe extraer de lo anterior que en todas aquellas oportunidades en donde exista discusión sobre aspectos subjetivos de la tipicidad, quien deberá resolver la misma será el juez penal a través de la preclusión, la aprobación del principio de oportunidad o la realización del juicio oral y no el fiscal a través del archivo de las diligencias, institución que se limita a los eventos en que las circunstancias fácticas permitan concluir la inexistencia del delito” (negrilla fuera del texto original). (CSJ Sentencia 21 septiembre 2011, Rad. No. 37205).

Y aunque los fiscales son autónomos en sus decisiones, no pueden renunciar al ejercicio de la acción penal y abstenerse de desplegar actos de investigación que permitan determinar si procede el archivo, la solicitud de preclusión o la imputación de cargos.

Pues bien, la doctora IBNJ se apartó del ordenamiento jurídico al archivar la investigación seguida contra CRPG y FMEC en tanto los hechos denunciados se habían materializado y tenían connotación delictiva, con independencia de que pudiese existir discusión sobre su tipificación.

(...)

En suma, el archivo era improcedente porque no estaban dados los dos únicos supuestos en que procede, inexistencia del hecho y su falta de caracterización como conducta típica.

(...)

Ese proceder resulta inexcusable, y evidencia la intención de desconocer la ley, porque IBNJes una funcionaria con más de 8 años en el ejercicio de la labor investigativa que caprichosamente impulsó la tesis de la estafa y del archivo de las diligencias, aparatándose de los precedentes jurisprudenciales vigentes en esa época.

No adelantar ninguna gestión investigativa, acudir a una figura jurídica improcedente (archivo de las diligencias), ordenar la entrega de la evidencia incautada sin examinar su contenido , no comunicar la determinación al Ministerio Público y a las víctimas , son elementos que señalan su actuar consciente y voluntariamente dirigido a infringir el ordenamiento jurídico.

De esta manera, el impugnante no otorga argumentos concretos y sólidos que desvirtúen las razones suministradas por el Tribunal Superior de Santa Marta para condenar a la doctora IBNJ por el punible de prevaricato por acción, situación que impone confirmar el fallo impugnado por ese aspecto».

OCULTAMIENTO ALTERACIÓN O DESTRUCCIÓN DE ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO - Delito de mera conducta / OCULTAMIENTO ALTERACIÓN O DESTRUCCIÓN DE ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO - Admite la modalidad de tentativa

«Es de mera conducta, pues se perfecciona con el accionar del agente orientado a conjugar los verbos rectores con independencia de que el resultado pretendido se logre. Con todo, este tipo penal admite la modalidad de tentativa porque contiene un ingrediente subjetivo específico (evitar que se use como medio cognoscitivo durante la investigación o como medio de prueba en el juicio) que impone agotar unos pasos para concretar la finalidad perseguida, por manera que si la misma no se alcanza por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto activo queda en el grado imperfecto».

OCULTAMIENTO ALTERACIÓN O DESTRUCCIÓN DE ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO - Elementos: elemento normativo

OCULTAM

«El artículo 275 de la Ley 906 de 2004 enlista los objetos que ostentan la connotación exigida en el artículo 454B, entre ellos, los descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa, las grabaciones, los mensajes de datos, entre otros. De esta manera las aludidas grabaciones están incluidas en el tipo penal bajo examen, por manera que este elemento normativo se satisface».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Anuncio del sentido del fallo: diferente a la sentencia, eventos en que se emiten en una misma audiencia y no se vulneran derechos fundamentales

«Cuestiona la defensa que el sentido del fallo, la individualización de la pena y la sentencia se hayan proferido en una misma audiencia. Así mismo, que los magistrados del juicio fueran diferentes a los que suscribieron la providencia.

Acorde con lo preceptuado en los artículos 446 y 447 de la Ley 906 de 2004, fenecido el debate oral y público, el juez podrá decretar un receso de hasta dos horas para dictar el sentido del fallo y, si es de carácter condenatorio, inmediatamente concederá la palabra a las partes para que se refieran a las condiciones individuales de todo orden del declarado culpable, luego de lo cual fijará fecha y hora para proferir sentencia en un término que no puede exceder de quince días.

Pues bien, el Tribunal a quo realizó las dos audiencias (sentido del fallo y lectura de sentencia) en una única vista pública, situación que si bien no es la contemplada en el catálogo procesal, en este particular evento no comporta irregularidad sustancial que afecte la estructura del debido proceso o el derecho de defensa en tanto las partes tuvieron la oportunidad de intervenir y expresar su punto de vista en torno a los aspectos que debían tratarse. En ese orden, la falencia advertida no ostenta la trascendencia que se le atribuye, con mayor razón cuando el término para dictar la sentencia se otorga al juzgador para elaborar el fallo, pero si la sencillez del caso o la agilidad del funcionario permiten su confección rápida, nada obsta para que se dicte de una vez».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Anuncio del sentido del fallo: cambio de juez antes de su emisión, jueces colegiados, excepcionalmente genera nulidad

«El debate público surtido los días 17 y 18 de abril de 2013 contó con la dirección del magistrado José Alberto Dietes Luna y la presencia de los doctores Carlos Milton Fonseca Lidueña y Juan Bautista Baena Meza, siendo suscrito el fallo por los dos primeros y por la doctora María Judith Durán Calderón. Por tanto, sólo cambió uno de los magistrados.

Desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la jurisprudencia de la Sala ha reconocido la importancia de los principios de inmediación y concentración en el sistema penal acusatorio, en cuanto propenden por la permanencia del juez en el desarrollo del debate oral, con miras a que se forme una idea clara de todo lo ocurrido y, luego de valorar el caudal probatorio, anuncie el sentido del fallo y profiera la decisión. Sin embargo, no se trata de principios absolutos porque en cada caso debe ponderarse los efectos del ámbito de protección de los mismos con las garantías de las víctimas o terceros involucrados en la actuación (CSJ 20 nov. 2013, Rads, 37107 y 40540; 9 oct. 2013, Rad. 40616, entre otras).

En este caso, el cambio de uno de los magistrados no afectó el debido proceso ni los derechos de la procesada, no sólo porque la mayoría de la Sala de Decisión participó en el debate y en la confección del fallo sino porque los registros audio visuales le permitieron a la funcionaria que suscribe la sentencia analizar y ponderar las pruebas acopiadas en el debate. En consecuencia, ninguna irregularidad sustancial se configura, razón por la cual la Sala confirmará el fallo impugnado».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA:

Rad: 37205 | Fecha: 21/09/2011 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de las diligencias: procedencia, previo actos de investigación que le permitan afirmar la inexistencia del hecho o su falta de caracterización como conducta típica.

Rad: 37107 | Fecha: 20/11/2013 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Anuncio del sentido del fallo: cambio de juez antes de su emisión, jueces colegiados, excepcionalmente genera nulidad.

Rad: 40540 | Fecha: 20/11/2013 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Anuncio del sentido del fallo: cambio de juez antes de su emisión, jueces colegiados, excepcionalmente genera nulidad

Rad: 40616 | Fecha: 09/10/2013 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Anuncio del sentido del fallo: cambio de juez antes de su emisión, jueces colegiados, excepcionalmente genera nulidad.