Interlocutorio 47.000 (22-10-15) Libertad provisional: vencimiento de términos, no procede si la diligencia pendiente se realiza antes de decidirse acerca de la petición de libertad.

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Libertad provisional: vencimiento de términos, audiencia, comparecencia de la Fiscalía, no es obligatoria, basta con que se le informe acerca de su realización / HÁBEAS CORPUS - Libertad provisional: se discute en el respectivo proceso salvo vía de hecho, cuando la no celebración de la audiencia de petición de libertad constituye una vía de hecho / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Libertad provisional: vencimiento de términos, no procede si la diligencia pendiente se realiza antes de decidirse acerca de la petición de libertad.

Mediante decisión 47.000 del 22 de octubre de 2015, la Sala Penal de la CSJ resuelve la impugnación promovida por la defensa de los acusados contra la providencia de octubre 2 emitida por un Magistrado del Tribunal Superior de Barranquilla mediante la cual negó la solicitud de Habeas Corpus elevada.

Advierte la Corte, que para efectos de conocer una petición de libertad, los jueces de control de garantías no deben desconocer el término perentorio que dispone el inciso final del artículo 160 de la Ley 906 de 2004, esto es en un plazo máximo de tres (3) días para la celebración de la audiencia, máxime en tratándose de vencimiento de términos al tenor del artículo 317 de la norma in comento.

La nugatoria de conocer de la acción constitucional por parte del Magistrado obedeció al hecho mismo que el accionante había radicado a través del proceso ordinario la petición de libertad, situación por la cual negó el conocimiento de la acción de tutela.

La Sala reafirma que los jueces de control de garantías que conozcan de solicitudes de libertad, en este caso por prolongación ilícita de la libertad o por vencimiento de términos a la luz del art. 317, no deben dejar de tramitar la misma solo por el hecho de que el fiscal no compareció a la misma.

Frente a lo anterior y en virtud de este tipo de medida cautelar fundamentalísima, estima la Sala que solo basta con que el fiscal sea informado de la realización de la audiencia de solicitud de libertad, más no que sea obligatoria su comparecencia.

Por otra parte la Sala confirma la decisión de negar la libertad, toda vez que dentro del trámite o interregno de las solicitudes de libertad, la audiencia de juicio oral fue iniciada, situación por la cual quedando superado dicho acto procesal la petición de libertad no se configura, empero lo anterior se ordena la compulsa de copias a los funcionarios judiciales que dilataron la realización de la audiencia impetrada.

Corolario de lo anterior, para efectos de la realización de la audiencia de solicitud de libertad por vencimiento de términos, no se requiere la presencia del fiscal, solo basta con que sea informado o notificado de la misma.

Hasta pronto,

JAYDER MUÑOZ LÓPEZ

Casación 34.788 (23-09-15) Autoría Mediata – Aplicación de la Teoría del Dominio del Hecho – Elementos que la estructuran. (Teoría del Hombre de Atrás). Ley 600 de 2000

M.P. SALA DE CASACIÓN PENAL

NÚMERO DE PROCESO: 34.788 del 23-09-15

PROVIDENCIA: AP5553-2015

DELITO: Concierto para Delinquir

BOLETÍN SALA PENAL No. 17 del 13 de noviembre de 2015

TEMA A TRATAR: Autoría Mediata - Aplicación de la Teoría de Dominio del Hecho. Elementos estructurales ( EL HOMBRE DE ATRÁS). Crímenes de Lesa Humanidad - Fuero de Congresista.

En esta oportunidad les comparto una decisión en un proceso de Ley 600 de 2000, cuyo propósito emana del conocimiento profundo de la Autoría Mediata bajo Aparatos Organizados de Poder en un injusto penal de Concierto para Delinquir en los ya conocidos casos de congresistas y su vinculación con grupos paramilitares o de autodefensas, autoría que en otras investigaciones se ha vinculado a altos mandos militares bajo la relación de autor mediato y ejecutor mediato sobre la Teoría de Autoría y Participación y la Teoría del Dominio del Hecho a la luz de los postulados de Claus Roxin y Gunter Jakobs.

Frente a la autoría mediata por aparatos organizados de poder la Teoría Alemana que los cita como DOMINIO POR ORGANIZACIÓN y que versa sobre el modo de funcionamiento que está a disposición del HOMBRE DE ATRÁS y que se fundamenta de manera indirecta y automática desde las altas cúpulas de la estructura que se concreta en la definición del PODER DE MANDO, que a su vez es consustancial al nivel superior estratégico que ocupa.

Ese dominio que se ejerce de manera indirecta y automática desde las altas cúpulas de la estructura, sobre la organización y sus integrantes, exige una caracterización del “hombre de atrás” que se concreta en la definición del PODER DE MANDO, consustancial al nivel superior estratégico que ocupa.

En torno a ello ha mencionado la Sala:

“…Es importante precisar que los fundamentos que construyen la tesis de la AUTORÍA MEDIATA, no suponen y menos autorizan a prescindir de la constatación de las “exterioridades de la acción” (CSJ SP, 2 Sept de 2009, Rad. 29221), y ello implica que los parámetros deducidos en la decisión atrás citada que armonizan con la doctrina y jurisprudencia comparadas, deben integrarse al juicio de atribución del hecho. Y en esos fundamentos del derecho comparado fluye la doctrina mayoritaria del DOMINIO DEL HECHO - sobre el que se edifica la AUTORIA MEDIATA -, surgida a partir de la evolución de las posturas teóricas que buscan explicar las distintas formas de intervención en el hecho delictivo desde los conceptos de AUTORÍA y PARTICIPACIÓN, la cual postula que AUTOR, en términos generales, es quien domina finalmente el hecho típico controlando el curso causal de los acontecimientos, y serán partícipes, los que carecen de ese poder de ordenación…”

Para mayor claridad se tiene que Claus Roxin distingue tres formas de dominio del hecho:

1.   dominio del hecho por acción,

2.   dominio del hecho funcional y

3.   dominio del hecho por dominio de la voluntad

Este último el que adquiere relevancia en la teoría de la Autoría Mediata a través de aparatos organizados de poder, que a su vez preconiza tres modalidades de dominio:

·        Dominio de la voluntad por coacción,

·        Dominio por error,

·        Dominio en virtud de aparatos organizados de poder

Hace varios años acudí a Jornadas Internacionales de Derecho Penal en la Universidad Externado de Colombia, donde se hizo un análisis respecto del Caso FUJIMORI y su condena bajo la Teoría de la Autoría Mediata bajo aparatos organizados de poder, hoy veo que con esta decisión se trae a colación dicha sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia del Perú en el caso que académicamente se conoció como “La Pollera”, donde se determinaron las condiciones marco que estructuran el dominio de la organización de carácter subjetivo y objetivo, inscribiéndose en esta última el PODER DE MANDO.

Les envío por dato adjunto solo el extracto toda vez que la providencia está sujeta a reserva por las connotaciones de responsabilidad que ahí se analizaron.

Buena noche,

JAYDER MUÑOZ LÓPEZ

Audiencia Preparatoria: trámite, irregularidad insustancial, permitir a los sujetos referirse a las manifestaciones de la contraparte acerca de la inadmisión, rechazo o exclusión probatoria. Segunda Instancia 46.153 (21-10-15)

PROPÓSITO: Como desarrollar una audiencia preparatoria

M.P. PATRICIA SALAZAR CUELLAR

NÚMERO DE PROCESO: 46.153 del 30-09-15

PROVIDENCIA: AP5785-2015

DELITOS: Prevaricato por Acción –

BOLETÍN SALA PENAL No. Del 21 de octubre de 2015

Les traigo a colación la decisión de Segunda Instancia 46.153 del boletín del 21 de octubre de 2015, mediante el cual la Sala Penal de la CSJ conoce del recurso de apelación interpuesto por el fiscal y apoderados de los acusados (Fiscal Seccional y Juez de Conocimiento), impugnaciones que obedecieron respecto de la decisión emanada del Tribunal Superior de Montería, mediante la cual se admitieron y decretaron la práctica de pruebas de las partes y se negó el rechazo de otras, decisión de la cual reafirmo es netamente académica.

Por lo anterior, la decisión objeto de análisis permite afianzar aún más respecto del procedimiento y rol que deben atender las partes en la audiencia preparatoria, máxime cuando algunos desatienden las reglas y estructura de este acto procesal y en especial en lo atinente a las solicitudes de exclusión, rechazo e inadmisión de los elementos de convicción descubiertos.

Per se, los argumentos basados en torno a la pertinencia, conducencia y utilidad de los elementos que se harán valer en la vista pública deben ser manifestaciones acordes a la pretensión emanada del sujeto procesal, y no por ello convertirlos en una demagogia ni ritualidad superflua, tal y como se viene presentando por quienes cumplen un rol en el sistema penal de tendencia acusatoria.

En virtud de lo anterior les comparto una interesante decisión de la cual advierto es eminentemente académica y que estimo les servirá para el cumplimiento de su deber profesional en lo referente al conocimiento y estructura de la audiencia preparatoria en la Ley 906 de 2004.

Decisión que contiene en esencia:

(1) Los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad;

(2) la obligación de explicar de manera sucinta y clara la pertinencia;

(3) los criterios para establecer cuándo una declaración anterior al juicio constituye prueba de referencia;

(4) el precedente judicial como tema de prueba;

(5) el registro de otras actuaciones procesales como “tema” de prueba y como “medio” de prueba;  

(6) el descubrimiento probatorio y la solicitud de decreto de pruebas; y,

(7) la estructura de la audiencia preparatoria y obligación de imprimirle celeridad al trámite.

La pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”.

La Ley 906 de 2004 consagra como regla general que las pruebas pertinentes son admisibles.  Así se desprende del artículo 357 en cuanto afirma que el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, y a renglón seguido precisa que el juez decretará las pruebas solicitadas cuando ellas “se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”.  En la misma línea, el artículo 376 establece que “toda prueba pertinente es admisible”, salvo en los eventos consagrados en sus tres literales[1].

La conducencia se refiere a una cuestión de derecho. Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de  probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba[2]. Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es la norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse.

La utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente (CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053). Este aspecto en buena medida fue regulado en el artículo 376 en cita, en cuanto consagra  la regla general de admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras, las que puedan generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto,  exhiban escaso valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento.

Hasta pronto,

JAYDER MUÑOZ LÓPEZ

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[1] “a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido. b).  Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valor probatorio, y,  c) que sea injustamente dilatoria del procedimiento”.

[2] DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Bogotá: Ed. Temis, 2002. 

CASACIÓN 43.880. VIOLENCIA SE CONFIGURA CON CUALQUIER ACCIÓN QUE DOBLEGUE LA VOLUNTAD DE LA VÍCTIMA

Eximios Juristas,

Les comparto la Casación 43.880 MP. José Luis Barceló C, del Boletín calendado 21 de octubre hogaño mediante el cual se casa la sentencia por demanda de la Fiscalía General de la Nación mediante el cual el Tribual de Pasto Sala de Decisión Penal absolvió por el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO en una niña de 15 años de edad, decisión que efectivamente fue casada por violación directa de la ley sustancial por falso juicio de raciocinio.

Prima facie advertiré instrumentos internacionales-Estatuto de Roma- donde se fijan pautas específicas sobre apreciación probatoria en materia de violencia sexual) y línea jurisprudencial que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad tal y como son los expuestos en la sentencia T-452 de 2015 donde se refiere a las reglas de aducción de los elementos de conocimiento y el respeto por la dignidad humana de la mujer en cualquier acto procesal que se adelante en el Sistema Penal Acusatorio y así no sea víctima de descrédito. (Ref. Sent 23.706 y 23.508).

Siendo así y frente a una presunta voluntad o consentimiento de la víctima, resulta contrario a la lógica confundir la falta de reacción con la permisión, toda vez que el tipo penal descrito en el artículo 205 del C.P., exige como elemento la violencia y no que la víctima tenga la obligación de oponerse, precisamente por las múltiples reacciones que una imagen violenta pueda generar en ella. Aplicable al caso, por tanto, emana la misma regla de experiencia derivada del hurto calificado por la violencia (art. 240 núms. 1-2 del C.P.) y agravado por atacar bienes móviles como celulares (Art. 241 núms. 5-10 ib.), “comúnmente denominado raponaso”, de corriente acontecer y que tienen en alerta y peligro a cualquier ciudadano por cuanto han trascendido incluso hasta la muerte de la víctima, “muchas, pero muchísimas veces, el agredido al perder su bien (celular), considera que no haber sido lesionado, resulta mejor que haber opuesto resistencia, que le hubiera causado por retaliación un resultado peor. No pone denuncia alguna, ni avisa a las autoridades y pasa a engrosar el inmenso número de afectados, Jaque en que se encuentra toda una nación. Pero no por ello (que no haya resistencia) el delito no existe o el agredido lo permitió (aun cuando se hace entrega del bien por miedo) o; como en este caso que lo consienta”.

Habrá que reiterar que para efectos de la realización típica de la conducta punible de acceso carnal violento, lo importante no es especificar en todos y cada uno de los casos la modalidad de la violencia empleada por el agresor, sino la verificación desde un punto de vista objetivo y ex ante (fáctico y jurídico) que la acción desplegada fue idónea para someter la voluntad de la víctima, luego entonces el togado será un examinador in situ del momento mismo del acto y así verificar cuál fue la verdadera intención del agente en el supuesto de hecho, pues las modalidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes dependiente de la manera en que se desarrollen los hechos en cada caso en particular.

Hasta pronto,