SALA DE DECISIÓN PENAL DE ADOLESCENTES
Medellín, veintitrés (23) de noviembre de (2010)
Magistrado Ponente: ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ
RADICADO:
05-001-60-01250-2008-00677
PROCESADO: BRAYAN
ALEXANDER LÓPEZ AGUIRRE
DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE
ESTUPEFACIENTES.
1. ASUNTO A
DECIDIR
Procede la Sala a resolver el recurso de Apelación presentado
por el Defensor Público y la Fiscalía en contra de la sentencia dictada por el
Juzgado Primero (1º) Penal para Adolescentes, Dr. JORGE ALONSO RESTREPO PÉREZ
dentro del sistema penal acusatorio, el día veinticuatro (24) de Agosto de dos mil diez (2010).
HECHOS
El veintiséis (26) de septiembre de 2008, cerca de las 2:00
a.m. en la calle 106 con carrera 32 A, del barrio Santo Domingo Savio, fue
requisado por parte de la Policía de Vigilancia, el adolescente BRAYAN
ALEXANDER LÓPEZ AGUIRRE, se le encontró envuelto en un billete una sustancia
pulverulenta blanca, que al realizar la prueba preliminar y ser pesada, dio
como resultado cocaína y sus derivados con un peso neto de dos punto nueve
(2.9) gramos. Este adolescente se encuentra en la institución CAFÉ (hace 1 mes)
y es remitido a la Institución Bosconia Nuevos Horizontes.
3. RECUENTO
PROCESAL
Fue vinculado al correspondiente proceso penal a quien se le
formuló imputación el seis (6) de noviembre de dos mil 2008 por el delito de
Tráfico, Fabricación, o Porte de Estupefacientes artículo 376, inciso 2º de
C.P. en la modalidad de LLEVAR CONSIGO bajo el trámite del proceso acusatorio y
el artículo 177 de la Ley de Infancia y Adolescencia. El señor BRAYAN ALEXANDER
LÓPEZ AGUIRRE se allanó al cargo imputado, como consecuencia se procedió a
dictar la sentencia correspondiente.
4. DE LA SENTENCIA
RECURRIDA
Luego de hacer un recuento de la filiación del menor, de los
hechos ocurridos, el a – quo condenó al menor, como responsable del cargo de
Porte de Estupefacientes, en la modalidad de “LLEVAR CONSIGO”, consagrada en
el (art. 376, inciso segundo 2º) del Código Penal, conforme le fueran
formulados por la Fiscalía General de la Nación y como consecuencia de lo
anterior se le impone la sanción de que trata el artículo 186 del C.I.A de
tratamiento en Medio Semi-cerrado por espacio de veinticuatro (24) meses, se
ordena quedar en firme esta decisión se archive esta diligencia.
5. FUNDAMENTOS DE
LA IMPUGNACIÓN
EL Dr. FRANCISCO JAVIER GARZÓN CARDONA defensor, manifiesta
su inconformidad toda vez que considera que la sanción impuesta al menor, no es
coherente con el debido proceso, en el sentido de que la ve exagerada, por
fuera del rigor que merece una sanción en materia penal. La institución
semi-cerrada implica al joven una restricción a su libertad de tal manera que
permanecerá allí cerca de seis o siete días de la semana y, para este caso cree
que no está bien, además su prohijado se allanó a cargos y por tal amerita una
sanción menor a la impuesta, es así como solicita que se revoque la decisión de
primera instancia.
La Fiscal Dra. ADRIANA PAOLA SANTAMARÍA ESTRADA manifiesta
que en ocasiones según las circunstancias de los adolescentes, sirven para
solicitar sanciones más suaves y en otros casos cuando no están de acuerdo
porque consideran ser gravosas, entonces las circunstancias si prosperan, todo esto con el fin de hacer
entender que se debe considerar como muy grave, el que un adolescente de
catorce años (14) años de edad, lleve consigo 2.9 gramos de alcaloide, además
la H. Corte Suprema De Justicia se ha pronunciado sobre el artículo 177 del
C.I.A., en el aspecto de que no se trata de se tenga un orden, o que una sea de
mayor o menor gravedad del delito según el caso, además el Código de Infancia y
Adolescencia habla sobre que se deben atender las sanciones frente a los criterios
establecidos en el artículo 179. Con todo lo anterior, la señora Fiscal
solicita se confirme el fallo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Sería del caso entrar a decidir de fondo el recurso
presentado si no es porque se presenta un problema referido de atipicidad de la
conducta que impone la absolución del menor imputado y acusado. Es claro que,
conforme a nuestro actual sistema penal, cuando se evidencia una irregularidad
que afecta en forma evidente un derecho fundamental, puede el funcionario de
segunda instancia decidir ultra petita. Más cuando la misma Constitución
Nacional establece una protección reforzada en los menores de edad, es
impensable una sentencia condenatoria en contra de un menor, por una conducta
que en este momento no es delito.
La génesis de la presente decisión se da precisamente ante la
determinación exacta de los hechos concretados de la siguiente manera: el joven
B. A. L. A. a altas horas de la noche fue sorprendido con 2.9 gramos de
cocaína, además se pudo establecer que este joven hace mas de tres (3) años es
consumidor de estupefacientes y tal alucinógeno incautado estaba destinado para
su ingesta personal.
Considera la Sala que es pertinente citar apartes de lo dicho
por el Defensor de Familia en su estudio de las circunstancias personales,
familiares, económicas, sociales, sicológicas y culturales del adolescente:
“La relación con sus hermanos menores es conflictiva, con
canales de comunicación rotos, y ellos han presenciado el consumo de sustancias
que producen adicción (SPA) del adolescente. Igualmente otro de sus hermanos
presenta consumo de SPA; El joven B. tiene conductas de hurto en su hogar desde
dinero hasta objetos de uso doméstico… precisa el estudio, que para el 26 de
agosto de 2009, este joven presentaba consumo diario de medio paquete de
cigarrillos, perico y marihuana desde hace tres años y eventualmente licor… Su
madre no supervisa el tiempo libre de sus hijos…
Dentro de lo analizado por el Juez, compartimos la conclusión
que los alcaloides incautados están destinados a su “exclusivo consumo
personal”. También es acertada la afirmación respecto a que esa pequeña
cantidad tuviera otra destinación, menos que sea parte de una empresa criminal
dedicada a la distribución de estupefacientes, por el contrario lo convierte en
víctima.
De la atentan lectura de los registros fonográficos de las
audiencias, podemos afirmar que en ningún momento se mencionó siquiera la
existencia del acto legislativo 002 de 2009, norma que es obligatoria y
perfectamente aplicable para el caso en estudio, veamos:
Lo primero que tiene que afirmar la Sala es que existe una
nueva forma de interpretar la Constitución y la Ley Penal, y que por demás
reclama la misma Sala Penal de la Corte cuando afirmó:
“Por eso, considera la Corte que se requiere desarrollar el
derecho penal del Estado social y democrático de derecho, para lo cual esta
herramienta que brinda el sistema penal acusatorio resulta de gran ayuda. Y es que afincado en la equidad como principio
rector, la fórmula constitucional del Estado social, supone la superación de la
igualdad formal característica del Estado liberal, que advertía que todos debían ser tratados
por igual; cuando el escenario en que
debe actuar el juez del nuevo esquema le impone justamente privilegiar a los
desvalidos, a los discriminados y a los infelices que como en el caso que se
analiza, cayeron en la desgracia de la adicción. Estas personas merecen
respuestas constitucionales y legales
diferentes a la pena, que lo único que garantizaría es la insensible
agravación de su situación personal,
familiar y social.
El mensaje de la superación del culto insensible e insensato
de la legalidad y de la igualdad formal, dirigido al juez del Estado social y
democrático de derecho, se encuentra inmerso en innumerables espacios de
nuestra normatividad, como en los artículos 1º y 13 de la Constitución
Política, 1º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 1º, 11 y 56, entre otros, del Código Penal y
en el 27 de la Ley 906 de 2004; para solo citar los más inmediatos.
En consecuencia, en aras de la búsqueda de la realización del
Estado Social y por ende de los fines de
una mejor justicia, debe seguir desarrollándose el alcance del juez del Estado
social y democrático de derecho que modula el concepto de la igualdad formal y
estricta, característica del Estado liberal de derecho, para entrar a
discriminar a los necesitados de atención diferente a la de la pena, esto es, a
personas que viven en la marginación y la exclusión, o en situaciones de desventaja
o debilidad manifiesta, tal y como lo ordena el artículo 13 Superior.”[1]
Al respecto, del problema jurídico lo planteamos de la
siguiente manera: ¿Es aplicable en este caso el acto legislativo 002 de 2009?
Consideramos que es obligatorio analizar el problema que
empieza a presentarse y tiene que ver con el trato jurídico que se le debe dar
al consumidor de estupefacientes a la luz del acto legislativo 002 de 2009 que
entró en vigencia el 21 de diciembre del mismo año. Afirmamos que, conforme a
la mencionada reforma constitucional, la política del Estado en relación con el
consumidor de alucinógenos cambia en forma radical. En efecto, el artículo 43
de la Carta fue adicionado y es pertinente citar la parte relevante:
“Toda persona tiene el
deber de procurar el cuidado
integral de su salud y la de su comunidad. El porte y consumo de
sustancias estupefacientes o sicotrópicas están prohibidos, salvo prescripción
médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas
y tratamientos
administrativos de orden pedagógico,
profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El
sometimiento a esas medidas y
tratamientos requiere el
consentimiento informado del adicto.
Así mismo, el Estado
dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su
familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a
prevenir comportamientos que afecten el
cuidado integral de la salud de
las personas y, por consiguiente, de la
comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas
de prevención contra el consumo
de drogas o sustancias estupefacientes y a favor de la recuperación de adictos.”
Sea lo primero afirmar que en cuanto a los conceptos de la
salubridad pública y el libre desarrollo de la personalidad, con la anterior
norma, cambian. Antes se creía que quien
consume estupefacientes no vulnera ningún bien jurídico[2], toda vez que la
salubridad pública impone un criterio de colectividad y no de individualidad,
que en aplicación del principio del libre desarrollo de la personalidad el ser
humano puede ejercer actos que lo limiten en su dignidad e incluso la suprima.
Si bien existen respetables interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales
que defienden esta posición, creemos que esta concepción es abiertamente
equivocada y contraria a la misma naturaleza humana. En efecto, desde tiempos
de ARISTÓTELES se concibe al hombre como un ser social, no aislado o
simplemente racional, está inmerso en la “polys”, con derechos y deberes frente
a ella. Desafortunadamente esta idea se tergiversó y generó
la tesis que la libertad
tenía solo una visión individualista identificándola con ciertos visos de egoísmo, en ese
entorno sí es entendible el derecho y
ciertos bienes jurídicos como
exclusivos del ser humano y excluyentes de la sociedad, son movimientos
ideológicos propios del
iluminismo, y desde el punto de vista jurídico, del estado liberal clásico,
pero hoy en día superados.
Ahora, con las fuertes
corrientes ideológicas de los filósofos de la comunicación y el
solidarismo, y dentro de ellos HABERMAS,
retoman el pensamiento aristotélico y
hacen ver que más que un contenido racional,
hay en el ser humano un
componente esencial y necesariamente
social, es dentro de ella que se
desarrolla, existe y se realiza, la sociedad le aporta al ser humano y
también es deber de éste contribuir a su mejor
desarrollo. En este entorno, si bien se le reconoce al ser humano un
ámbito de individualidad e
intimidad, en su conjunto éste debe
orientarse, al menos, a no generar
daños ni personales ni sociales. Su ideal es que oriente
toda su conducta hacia el bien personal y social.
Es esta idea, uno de
los sustentos y pilares del Estado
Social y Democrático de Derecho, el ser humano es concebido interactuante
con su entorno, no es un ROBINSON
CRUSSOE, y por tanto no solo se impone
que sea social, sino además insistimos, solidario, vale decir, en una actitud más activa que
compromete su conducta al servicio y
bien de los demás. En consecuencia, todos los bienes jurídicos protegidos en el
Codigo Penal y también en la Constitucion, tiene que seguir ese norte. En otras
palabras, uno de los deberes del ser humano en este esquema político es
contribuir o lograr el mayor bien común colectivo y si bien no puede
inmiscuirse en su fuero interno, sí le es válido al Estado desestimular
aquellas conductas que atentan contra la dignidad humana.
Como desarrollo de lo anterior, es éticamente inaceptable,
como tampoco jurídicamente respaldable, aquellas interpretaciones egoístas y aisladas como las que justifican conductas en que el ser humano se
haga un daño relevante. Otro problema es la utilización de instrumentos
jurídicos idóneos para el efecto, y si es válida la aplicación del Derecho
Penal en este entorno.
En ese orden de ideas, actitudes como el consumo de
estupefacientes, cuando está en la
órbita de la libertad y voluntad, no es
entendible dentro del anterior contexto. El ser humano
al hacerse daño, no solo se quita un poco de su dignidad, sino también
mengua la de los suyos y la de la misma sociedad.
Recordamos como, dentro de las actas de debate del acto
legislativo se discutió este problema, primó la tesis que aquí se defiende,
incluso con fuertes críticas a lo sostenido por la Corte Constitucional en la
sentencia C-221 de 1994, no solo por sus incoherencias al permitir por un lado
su consumo, pero a la vez prohibir su producción. Y, peor aún, sugerir la
legalización absoluta siendo que en ningún país del mundo ello está permitido,
a lo sumo se tiene el monopolio del
Estado para suministrarlo a los adictos reconocidos. Incluso, estas ideas no
tienen como objetivo un perfeccionismo humano, ni procura un modelo ideal, sino reconociendo en el consumidor o adicto a una
persona que tiene menguadas sus capacidades, que es un ser marginal y requiere
la ayuda y la asistencia del Estado, su familia y la sociedad, obvio contando
además con el consentimiento de esta persona en orden a respaldarle en grado
sumo su libre decisión.
Por ello, a pesar de todo, el Estado en ciertos casos sí
puede inmiscuirse en el fuero interno del individuo, al respecto, toma fuerza
el concepto de medida de protección coactiva, es decir, aquellas medidas
restrictivas de la libertad ordenadas por el Estado y de obligatorio
cumplimiento, a pesar de menguar la
autonomía de los individuos. Conforme a lo establecido en la sentencia C-309 de
1997, que declaró exequible la norma que obliga el cinturón de seguridad para
quienes viajan en vehículos automotores, ello se justifica no solo en razón de
la importancia del bien jurídico que se protege, sino además por la ponderación
de los costos directos e indirectos que se pretenden evitar, aunado al efecto
inductor sobre terceros, a más que se protege la misma persona obligada de
altísimos riesgos de daño, sumado a la aplicación de los artículos 2, 11, 95,
49 de la Constitución Nacional. Lo anterior impone no una neutralidad del
Estado, sino una actitud proactiva en la realización plena del individuo como
ser humano y buscar que con ello cada día logre su mayor dignidad posible.
De la lectura del acto
legislativo junto a las actas correspondientes se desprenden varias
conclusiones a saber: Primero, el adicto o consumidor es una víctima y un enfermo, por lo tanto el
Estado adquiere el deber de ayudarle en su recuperación. Segundo, se desconoce
el concepto de dosis legal de estupefacientes, en este sentido se deroga el
literal j del artículo 2° de la ley 30
de 1986 toda vez que ahora se habla de dosis terapéutica o médica, con ella revive todo el
discurso de dosis de aprovisionamiento, aclaró que en cada caso particular el médico establecerá la
dosis indicada para el adicto enfermo, a contrario el considerar la dosis legal no tiene justificación en cuanto a la
diversidad de realidades que padecen los
consumidores y la necesidad de satisfacción de su dependencia. Tercero, el
consumo de estupefacientes está prohibido, sus consecuencias son de orden administrativo y tiene los siguientes fines: terapéuticos, profilácticos y pedagógicos. Cuarto, termina
la concepción de delincuente para los consumidores de estupefacientes cuando lo
incautado, cualquiera que sea la cantidad, sea para su ingesta personal. Quinto,
cualquier tratamiento que se siga, debe contar con el consentimiento libre e informado del consumidor o adicto.
Sexto, el Estado adquiere el compromiso de dar todo el apoyo a estas personas
junto a su familia para superar la dependencia correspondiente. Séptimo,
también tiene la obligación de realizar
campañas de prevención del
consumo a todo orden. Octavo, se debe dejar claro que la política para el resto
de la cadena productiva de estupefacientes, lo sanciona de manera muy drástica
y penalmente. Noveno, a partir de la fecha de su vigencia estos preceptos son obligatorios, más cuando
contiene una clara política que le es favorable, en especial a los consumidores
y adictos que fueron condenados
penalmente por superar la dosis personal. Décimo, reconoce el alarmante
incremento del consumo de estupefacientes en nuestro medio e, incluso, las edades de iniciación para
ello, en la mayoría de los casos empiezan
a los doce (12) años.
Si bien esta política tiene bastantes vacios como por
ejemplo: ¿qué ocurre cuando no opera el consentimiento del adicto en orden a
las consecuencias jurídicas o al mismo tratamiento?, o, ¿qué pasa cuando éste
es a la vez consumidor y expendedor de estupefacientes?, ¿donde está la
estructura administrativa suficiente para cumplir con los fines del tratamiento
al adicto y qué entidad es en concreto la encargada de esta delicadísima
función?, o ¿de donde saldrán los recursos en orden a cumplir con las
obligaciones asumidas por el Estado?, ¿se tienen límites respecto a la
medicación del estupefaciente por parte de los profesionales de la medicina?,
si se requiere el consentimiento, ¿qué ocurre con aquellos que por causa de su
adicción son considerados inimputables?, igualmente, ¿si para el tratamiento
del consumidor o adicto es preciso suministrarle estupefacientes, quien los
produce y bajo que criterios?, ¿Quiénes son responsables de las campañas de
prevención?, ¿Cómo se vincula a la familia para cumplir con el compromiso de
ayuda a sus parientes que sufren de este mal?, etc.
También es claro que, frente a la política anterior, esta nueva forma de enfrentar el fenómeno del
consumo de estupefacientes, la consideramos como una evolución, pero si no se
le da todo el apoyo debido, las
consecuencias serán catastróficas para nuestra sociedad, es sencillamente abrir
una caja de Pandora.
Ahora, desde el punto de vista estrictamente penal, para quien consume
estupefacientes, surgen otras consecuencias, ya se desechan las tesis de la
antijuridicidad material, lo mismo que el principio de oportunidad, toda vez
que para ambos, se requería la
existencia al menos de un potencial delito, con la entrada en vigencia del nuevo acto legislativo la acción de
portar estupefacientes, para su propio consumo, ya no es conducta punible, sí es una
infracción de carácter administrativo con unos fines completamente distintos a
los punibles y, por consiguiente, el tratamiento debe ser diverso del penal.
En las actas correspondientes se desprende sin duda alguna y,
con absoluta claridad, la expresa consagración de la despenalización del consumo
de estupefacientes, me permito
citar al respecto algunos de los apartes
pertinentes:
“Cabe destacar la iniciativa que se somete a consideración del honorable Congreso de la República por el Gobierno Nacional, no pretende penalizar con
medida privativa de la
libertad el consumidor, sino
acompañarlo con medidas pedagógicas,
profilácticas y terapéuticas que ayuden a él y a su familia a superar las
dificultades. Si bien durante la vigencia de la ley 30 de
1986, el porte y consumo de cualquier
estupefaciente era penalizado, lo cual significaba que a quien se le detuviera bajo los efectos
de una droga psicoactiva, o se le descubriera la posesión de la misma, estaría
destinado a ir a la cárcel; en esta
ocasión, el Gobierno ha considerado pertinente proponer en
consonancia con su política nacional e
internacional en la lucha contra este flagelo y dirigida a la protección de los derechos individuales y colectivos de la población,
particularmente de los jóvenes y niños, así como con el compromiso del Gobierno
asumido por el Presidente de la República frente a sus conciudadanos, para que sea el
legislador el que reglamente las medidas especiales para quienes sean detenidos o capturados consumiendo sustancias alucinógenas o adictivas para uso
personal, distinguiéndolos de aquellos
que portan las sustancias prohibidas
con fines de provecho económico ilícito.” (Lo resaltado es mio).
…
En relación con las preocupantes cifras del consumo, el
Gobierno colombiano prepara un conjunto de iniciativas que comprenden la creación
de una nueva instancia basada en la aproximación de la salud pública,
que sin penalizar el consumo
desde la perspectiva punitiva
tradicional, tampoco permita su
liberalización y menos la legalización de la producción y
distribución de las drogas ilícitas. El Gobierno regulará
y coordinará con las
entidades del sector de la Salud
la provisión de tratamientos necesarios y propondrá la eliminación de la
dosis personal bajo el respeto de los principios constitucionales, reconociendo
que el derecho al libre desarrollo de la
personalidad tiene límites en los derechos de los demás y en
el respeto del orden jurídico[3].
En otra oportunidad, dentro de la discusión del proyecto
el mismo Gobierno aclaró:
“Es necesario aclarar
que el proyecto de Acto Legislativo se presentó el Gobierno Nacional y que pretende prohibir el porte y consumo de dosis personal de estupefacientes no establece
una sanción penal, esto es, la
fijación de una pena por la
realización de una conducta reprochable,
un delito; sino que, por el contrario,
se limita a reconocer medidas pedagógicas o terapéuticas a los consumidores y para los adictos medidas de protección coactiva, en el
entendido que estos constituyen un grupo marginado de la sociedad que se encuentra en estado de debilidad
manifiesta, es decir aquellas personas que
por sus problemas de drogadicción, requieren atención y tratamiento médico especializado
por parte del Estado.
“Por lo anterior, debe quedar
muy claro que este Acto
Legislativo no pretende
penalizar la dosis personal sino prohibirla y acompañar
a quienes sufren estados de
alteración derivados del consumo de
estupefacientes, de medidas de
protección que conserven su dignidad y
su vida. Através de estas medidas de
protección previstas en el Acto
Legislativo lejos de estimarse a las
personas como objeto de una política
perfeccionista del Estado o como la imposición de un modelo de
virtud, se busca su curación y
rehabilitación.
….
Como se puede apreciar, la parte que hemos subrayado pone claros
límites al legislador en el sentido
de que las medidas que se llegaren a imponer serán de carácter
pedagógico, profiláctico y terapéutico y
en ningún caso penales, es decir que
sería la misma Constitución la que
prohibiría imponer penas de carácter estrictamente penal o como reproche a un delito consistentes en medidas restrictivas de la libertad.
En este punto debemos entonces apartarnos claramente del concepto
de pena recogido por el Derecho
Penal, como reproche por la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable y hablar del concepto de medidas de protección coactiva, en el caso de vulnerar la
prohibición del porte y
consumo de estupefacientes. Es
decir, que el Gobierno Nacional y nosotros
como ponentes, nos apartamos del
concepto de penalización y en
cambio hablamos de medidas de protección
coactiva.”[4]
Insistimos que el acto legislativo está vigente y no requiere
ningún desarrollo legal para ser
aplicado por favorabilidad, al menos en
lo relacionado con quienes fueron o son juzgados penalmente por tenencia de
estupefacientes bajo la condición de que esto se destinaba a su propio consumo.
Nótese que se están controvirtiendo derechos fundamentales y sería una contradicción ontológica de la misma Carta
que garante de derechos fundamentales tuviese que esperar a la emisión de una
ley para operativizarlos.[5] Nos preguntamos además, con los claros
derroteros sentados por el
constituyente, ¿que puede modificar
respecto la inexistencia actual del delito?, sencillamente no lo podría
hacer, a más que indicaría que la
misma ley es más importante que la Carta Política y que bajo ese aspecto puede dilatarse indefinidamente la vulneración de
derechos fundamentales hasta cuando el legislador reglamente el acto legislativo, argumento absurdo y
contrario, repito al modelo de estado que está vigente desde el año 1991.[6]
Ahora, es preciso
determinar la calidad de consumidor y
también de adicto o drogodependiente, es
un amplio abanico de posibilidades que debe estudiarse y
regularse, en este sentido la
doctrina española explica:
“El DSM.IV y el
CIE.10 se ocupan y describen
trastornos muy diversos, cuya gravedad oscila entre la mera
intoxicación y el consumo
perjudicial, de una parte, y cuadros psicóticos
e incluso demenciales, de
otra, todos ellos secundarios al consumo de sustancias psicotrópicas. Desde un
punto de vista psiquiátrico-forense, la drogodependencia es un estado de intoxicación periódica
o crónica que afecta
negativamente al individuo y a la
sociedad, originado por el consumo repetido
de una droga natural o sintética.
“Las características
de la drogodependencia, según la Organización Mundial de la Salud,
son: un deseo invencible o necesidad
imperiosa de continuar consumiendo
la droga y de procurárselo por
todos los medios; una tendencia a
incrementar progresivamente la dosis(tolerancia); aparición de un
síndrome de abstinencia cuando se interrumpe bruscamente el consumo y daño para el propio sujeto
y la sociedad”[7]
En estos momentos lo pertinente, cuando la Policía o
cualquier entidad encuentra a una persona con estupefacientes, es el de
determinar a ciencia cierta si es consumidor o adicto a los
mismos, no basta una escueta afirmación,
sino una conclusión que ojala sea fundamentada en elementos científicos como
por ejemplo exámenes de laboratorio o médicos, sicológicos o siquiátricos,
aportando el historial clínico correspondiente. Si es considerado consumidor, otro elemento
obligado es establecer si ese alucinógeno incautado, en cantidades racionales,
tiene como destino el consumo personal o no,
con estos dos elementos, la consecuencia será el ponerlo a disposición
de las autoridades administrativas. Si lo contrario, lo obligatorio será la
judicialización ante las autoridades penales, en este orden de ideas la
Fiscalía, al realizar la correspondiente imputación deberá presentar ante el
Juez de Control de Garantías los elementos de juicio que demuestren que el
estupefaciente se destinaba a actividad distinta del consumo. El Juez a la vez
tiene el deber de exigir estos elementos
en orden a la misma garantía de los derechos fundamentales del imputado.
Ahora bien, bajo la hipótesis probada traída por el Acto
Legislativo en los procesos penales iniciados
antes o después de la reforma constitucional, se debe aplicar el principio de favorabilidad, es
decir, que obliga, aún en casos de
allanamiento a la determinación de la calidad de consumidor o de adicto
y el destino de ese
estupefaciente para la ingesta personal del imputado, en caso positivo, es obvio que el proceso
penal no debe seguir, en razón a que la
acción penal no puede iniciarse o proseguirse, pues la conducta es atípica y
deberá entregarse el caso a las
autoridades administrativas para lo de su competencia. En otras palabras, el
proceso debe precluirse de conformidad
con los numerales 1 y 4 del artículo
332 del C.P.P.
En la fase de ejecución de la pena ocurre igual,
muchas de las personas capturadas
con estupefacientes se allanaron con la idea de solucionar cuanto antes su
problema, con la rebaja consecuente,
pero nunca se preocupó la defensa o la fiscalía en aclarar estos puntos, o, debidamente
probados, por superar la dosis legal de estupefacientes se admitió la
responsabilidad penal, pero en este
momento, siendo fiel a la política expresada en el Acto Legislativo, se pueden
presentar eventos en los cuales este punto sea
materia de verificación, en caso positivo se debe aplicar el principio
de favorabilidad. Es entre otras cosas, una de las pocas excepciones a la
ruptura del principio de cosa juzgada material; incluso para tal efecto es competente el juez de
ejecución de penas de conformidad con el numeral 7 del artículo 38 del C.P.P. -y/o el juez constitucional, mediante la acción de
tutela. Ello, mantiene plena coherencia
con el artículo 29 de la
Constitución Nacional y con los artículos
44 y 45 de la ley 153 de 1887. Recordemos que esta regla, “favorece a los reos condenados que están sufriendo
condena” y “que esta nueva ley, (o, mejor, el mismo acto legislativo), le quita
“explícitamente el carácter de delito
a un hecho que antes lo tenía”. Podría pensarse en la acción de
revisión pero por existir una vía
especial y expresamente consagrada por el legislador, se preferirá aquella. De
todas maneras consideramos que el actor
puede optar por la vía que
considere más eficiente en orden a
impedir que se siga vulneando su derecho fundamental, en este caso la libertad, y el buen nombre, entre otros.
Ahora, quienes fueron condenados por el porte de
estupefacientes, una vez establecida la
condición de consumidor y que lo incautado es para el consumo, al convirtirse en una conducta atípica, debe declararse ello y dejar sin efectos todas las consecuencias que se deriven del mismo, a más que tal infracción
ahora es de carácter administrativa, por ejemplo, ello no puede considerarse
como un antecedente penal, puesto que ya tal conducta no es delito y
quienes en este momento están purgando penas, que entre otras cosas la
principal es la de prisión, tienen el
derecho a la libertad inmediata.
Reiteramos, que la visión de la Constitución es de considerar
a estas personas como víctimas y enfermos, no como personas en plenitud de su capacidad intelectiva y
volitiva.
A manera de resumen,
si el constituyente
expresamente manifestó que el portador de estupefacientes para su propio consumo no es un delincuente y
por tanto no merece pena, menos que esta sea privativa de la
libertad, no vemos razón valedera que se pueda presentar para impedir ese mandato que es expreso e imperativo. Revelarse contra
esa norma no solo contraría la Carta, sino los derechos fundamentales del
imputado que en este momento está ilícita
y absurdamente privado de la
libertad o sujeto de un proceso que no debe seguirse. Obvio que al no actuar
oficiosamente como es debido se torna en
una vía de hecho, o, mejor una causal de procedibilidad de la tutela.
Con base en lo dicho, confirmar la decisión de condena en
este caso es sostener una terrible injusticia que deshumaniza el derecho y la
función judicial, con el pretexto de la necesidad de una ley que no puede ir en
contravía de la Constitución misma. A más que resulta repugnante por
insensible, como lo recuerda la misma
Corte, el someter y postrar con una pena a los que en verdad se deben calificar
como seres indefensos, víctimas, desvalidos, infelices y discriminados.
Sostener que el sistema penal sirve para tales efectos es hacer del mismo un
instrumento de los más protervos fines que en todo repugna con la necesidad de
civilidad que se le exige al funcionario más importante del Estado Social y
Democrático de Derecho como es el Juez.
Como conclusión, para el caso presente, es preciso declarar
que no existe conducta punible y, por tanto, se dictará sentencia absolutoria
al ser atípica la conducta imputada. Ello no quiere decir que el menor quede
absolutamente desprotegido, en desarrollo de las funciones atribuidas al ICBF,
la obligación de ellos, en especial del Defensor de Familia que participó en
este caso, es desplegar todo el esfuerzo en orden a que el joven BRAYAN se
someta libre y voluntariamente a los tratamientos correspondientes, igualmente
debe verificar la situación real de los otros menores, hermanos del joven aquí
juzgado, en la idea que sean protegidos ante el abandono realizado por su
señora madre. Igualmente se invita al menor para que tome conciencia de su situación
y quiera salir de ella, ayudando también a sus hermanos a salir de esa
angustiosa situación.
EN MÉRITO DE LO ANTERIORMENTE EXPUESTO, EL HONORABLE TRIBUNAL
SUPERIOR DE MEDELLÍN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y
LA LEY,
RESUELVE:
PRIMERO: Revocar la sentencia condenatoria dictada por el
funcionario de primera instancia y en su
lugar, absuelve al joven BRAYAN ALEXANDER LÓPEZ AGUIRRE, al ser atípica la
conducta.
SEGUNDO: Se oficiará al
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, y en especial al defensor de
familia asignado en este caso, en orden a desplegar todos los esfuerzos del
caso a fin de procurar la protección del menor que aquí fuera juzgado y también de su núcleo familiar, pues se
evidencia su absoluto abandono.
TERCERO: Copia de esta decisión se enviará al Juez de
Instancia.
CUARTO: Esta decisión se notifica en estrados y en su contra
procede el recurso extraordinario de casación conforme a lo establecido en los
artículos 180 y ss del C.P.P.
CÚMPLASE,
ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ
Magistrado
MARTHA LUCÍA HENAO QUINTERO ANTONIO PINEDA RINCÓN
Magistrada
Magistrado
[1] C.S. de J. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de
noviembre de 2009. M.P. LEONIDAS BUSTOS. Radicado 29183.
[2] Sentencia C-221 de 1994
[3] Presentación del proyecto de acto legislativo 285 de
2009. Gaceta Legislativa 161 de 2009.
[4] Gaceta del Congreso Nº. 281 de 2009. En igual sentido
véase las gacetas 161, 201, 380, 393, 466, 592, 1187, 1211 todas de 2009.
[5] Nótese como el decreto 2591 de 1991 en su artículo 41
establece que “no se podrá alegar la falta de desarrollo legal de un derecho
fundamental civil o político para impedir su tutela.”
[6] Véase como la Constitución impone de aplicación inmediata
los art. 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 24, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 43, 44,
45. Todos ellos se afectan cuando se utiliza el sistema penal.
[7] García Pablos de Molina, Antonio. Criminología. Ps. 365 y
366. Ed. Tirant lo Blanch. 2007 Valencia España.
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