CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado
Ponente
JULIO
ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 57
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de
febrero de dos mil diez (2010).
VISTOS
Decide la Corte el recurso de
apelación interpuesto por el apoderado de HERNÁN CARPINTERO VIRGÜEZ
en contra del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cundi-namarca, mediante el cual condenó a
dicha persona (que para la época de los hechos se desempeñaba como Fiscal Delegado
ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional
de Fiscalías de Cundinamarca) a la pena principal de ciento veinti-ocho
meses de prisión, cien salarios mínimos legales mensuales vigentes de
multa y pérdida del empleo o cargo público, como autor responsable de
las conductas punibles de acceso carnal o
acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (agravado) y abuso
de autoridad por acto arbitrario e injusto.
SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL
1.
El 6 de febrero de 2005, en horas de la tarde, F. A.
S. L. acudió a la Unidad
de Reacción Inmediata (en adelante, URI) del municipio de Soacha
(Cundinamarca), acompañada de su hija J. L. A. S. (de catorce años de edad)[1],
con el propósito de denunciar al progenitor de esta última en razón de la
violencia de índole sexual a la que era sometida la menor.
Ambas fueron atendidas por HERNÁN CARPINTERO
VIRGÜEZ, persona que desde el 16 de junio de 1994 desempeñó varios cargos de
Fiscal Local en diversas poblaciones del departamento de Cundinamarca y que
desde el 14 de julio de 2004 ejercía como Fiscal de la URI de Soacha.
Después de interrogar a J. L. A. S. acerca de los
abusos de los que era víctima, el funcionario instructor le solicitó que se
bajara el pantalón para observar los golpes propinados por el padre y verificar
si había señales de agresión sexual, petición a la cual accedió con reticencia
la menor una vez éste le recordara que su deber era el de colaborar.
Posteriormente, le pidió a la madre que ajustara con
llave la puerta de la oficina y le dijo a J. L. A. S. que se recostara en un
sofá y se quitara de nuevo los pantalones, aduciendo que quería constatar si ya
había sido accedida carnalmente por el papá.
Tranquilizada la adolescente, el Fiscal le solicitó
que abriera las piernas y a continuación le introdujo un dedo en la vagina, a
raíz de lo cual comentó que ella, desde hacía tiempo, había perdido la
virginidad. También se acercó la mano al rostro para olérsela y manifestó que había
encontrado flujo en el órgano femenino, por lo que decidió limpiarse con la
cortina que tenía al lado.
Una vez culminada la entrevista, HERNÁN CARPINTERO
VIRGÜEZ dispuso enviar a la joven al Instituto Nacional de Medicina Legal, en
donde al día siguiente F. A. S. L., quien en ningún momento se opuso al
proceder del funcionario instructor (a pesar de que le había parecido extraño),
le contó lo ocurrido a la médico forense que examinó a su hija y ella de
inmediato le indicó que debía denunciarlo, pues dicho comportamiento implicaba
la realización de un acceso carnal no permitido.
2.
Presentada denuncia por parte de J. L. A. S., la Fiscalía Delegada
ante el Tribunal Superior de Cundinamarca ordenó la apertura formal del
proceso, solicitó la práctica de varias pruebas (entre ellas, las declaraciones de F. A. S. L. y de la menor, que fueron rendidas el 3 de marzo de 2005) y vinculó mediante diligencia de
indagatoria al Fiscal de la URI ,
a quien en posterior actuación le imputó cargos para sentencia anticipada por
el delito de abuso de autoridad por acto
arbitrario e injusto previsto en el artículo 416 de la ley 599 de 2000,
actual Código Penal.
3.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca, en decisión que contó con un salvamento de voto, declaró la
nulidad del trámite de terminación abreviada del proceso por error en la calificación
jurídica, debido a que el organismo instructor no había formulado cargos por el
concurso ideal con un delito que afectase el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales.
Dicho auto fue confirmado por la Corte mediante providencia
de 6 de abril de 2006, en el entendido de que se le había dejado de atribuir al
procesado la conducta punible de acceso
carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (agravado) de que trata los artículos 207 inciso
1º y 211 numeral 2 (por tener el responsable un “cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a
depositar en él su confianza”) del ordenamiento sustantivo.
4.
Debido a lo anterior, la Fiscalía continuó con el
trámite ordinario del proceso y, una vez finalizada la investigación, calificó
el mérito del sumario en contra de HERNÁN CARPINTERO VIRGÜEZ por los delitos
señalados (acceso carnal o acto sexual en
persona puesta en incapacidad de resistir –agravado– y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto).
5.
Confirmada la acusación por un Fiscal Delegado ante la Corte , la audiencia pública
fue adelantada por el Tribunal Superior de Cundi-namarca, cuerpo colegiado que,
en decisión mayoritaria, condenó al procesado por los hechos y cargos materia
de imputación a la pena principal de ciento veintiocho meses de prisión, cien
salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y pérdida del empleo o
cargo público. También lo condenó a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por
un tiempo igual al de la sanción privativa de la libertad, así como al pago de
quince salarios mínimos por concepto de daños derivados de la ejecución del
delito sexual, y, por último, le negó tanto la suspensión condicional de la
ejecución de la pena como la prisión domiciliaria.
Uno de los Magistrados salvó de manera parcial el
voto respecto de la configuración típica del delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de
resistir, por cuanto consideró que no estaba demostrada la vulneración del
bien jurídico, en la medida en que, al momento de los hechos, (i) J. L. A. S. tenía catorce años
de edad; (ii) contaba con
experiencia sexual, pues había sido abusada por su padre; (iii) iba acompañada de su
progenitora; (iv) a pesar de
ser consciente de todo lo ocurrido, no se sintió afectada por el comportamiento
del procesado; y (v) tanto
ella como la madre “pensaron que ‘hacía
parte del caso’, a tal punto que sólo a
instancias de la médica legista aceptaron instaurar la denuncia”.
Señaló, igualmente, que podría configurarse el
desaparecido delito de estupro (o acceso
carnal mediante engaño) o incluso una injuria
por vías de hecho, si no fuera por la ausencia de daño o efectiva puesta en
peligro del bien jurídico, centrada en el hecho de que ni la representante
legal ni la menor creyeron vulnerada la intangibilidad sexual de esta última,
en sustento de lo cual citó apartes del fallo de la Corte de 13 de mayo de 2009
(radicación 31362).
6.
Contra la
decisión mayoritaria en comento, el apoderado de HER-NÁN CARPINTERO VIRGÜEZ interpuso
y sustentó el recurso de apelación, motivo por el cual las diligencias fueron
remitidas a la Corte
para lo pertinente.
FUNDAMENTOS DE LA
APELACIÓN
1. Solicitó el recurrente la exclusión de los
testimonios de F. A. S. L. y de su menor hija J. L. A. S., rendidos el 3 de
marzo de 2005 en horas no hábiles (a las cuatro y cinco de la tarde), por
violación del principio de publicidad de la prueba.
Sostuvo
en apoyo de tal postura que la
Fiscalía tenía la obligación de practicar dichas diligencias
en presencia del procesado y su asistente técnico, a menos que de manera
expresa hubieran renunciado a ellas, y que éstos, por su parte, no tenían el
deber de permanecer todo el tiempo en las dependencias del organismo instructor
a la espera de participar en la práctica de pruebas no programadas, sin que la
irregularidad haya quedado subsanada por el hecho de haberse luego decretado la
ampliación de tales medios probatorios a petición del defensor, pues el Estado
se mostró impotente para localizar a las deponentes y hacerlas comparecer una
vez más al proceso.
Agregó
que con tal proceder la defensa fue privada del derecho que le asistía de contrainterrogar
a los testigos, aspecto fundamental cuando la única prueba de cargo es la
testimonial (como sucede en este asunto), o cuando la Fiscalía actuó en
detrimento de los principios de imparcialidad e investigación integral al no
efectuar pregunta alguna tendiente a establecer el estado de inferioridad
psíquica en el sujeto pasivo.
Añadió
que la defensa tampoco tuvo la oportunidad de interrogar acerca del conocimiento
y control que tanto la madre como la hija tenían de la sexualidad femenina, o
de las actividades a las que se dedicaban (máxime cuando en el expediente
figura una constancia en el sentido de que F. A. S. L. trabajaba de noche en un
bar), ni mucho menos tuvo la posibilidad de que ellas negaran la concurrencia
de la incapacidad para resistir, o de generar gracias a los interrogatorios
cruzados la práctica de prueba pericial que refutara la configuración de tal
elemento del tipo.
Destacó
igualmente que la defensa jamás pudo objetar las preguntas sugestivas del
funcionario instructor, quien partió del falso supuesto de que el dedo del
procesado estuvo en el interior de la vagina de J. L. A. S., a pesar de que la
menor tan solo había empleado la equívoca expresión “me metió el dedo”.
En
consecuencia, solicitó aplicar la regla de exclusión respecto de las aludidas
declaraciones y, por ello, revocar parcialmente el fallo objeto de impugnación,
en el sentido de absolver a HERNÁN CARPINTERO VIRGÜEZ de la conducta punible de
acceso carnal o acto sexual en persona
puesta en incapacidad de resistir (agravado).
2. Por otro lado, pidió que en el caso de no acoger
los argumentos referidos a ilicitud de las pruebas de cargo, la Sala tuviera en cuenta los
siguientes:
2.1. El Tribunal dejó de
valorar los testimonios de las doctoras Irma Zárate Valera, Gladys Georgina
Pedraza Garnica y Ruby Magnolia Pinto Romero (esposa, antigua compañera y subalterna
del acusado en la Fiscalía ,
respectivamente), de los cuales se colegía que el acusado no tuvo propósitos de
corte erótico o sexual, en la medida en que dan fe del buen comportamiento de
éste en todos los aspectos de su vida, y en especial en el trato con las mujeres
(incluidas menores de edad), de suerte que nunca tuvo la necesidad de
satisfacer apetencias sexuales o de vulnerar el bien jurídico con actos tan obscenos
y depravados como el que es objeto de imputación.
2.2. Con arreglo a los
principios del derecho penal mínimo, el error cometido por HERNÁN CARPINTERO
VIRGÜEZ tuvo consecuencias por parte del poder punitivo del Estado en el hecho
de haber sido sancionado disciplinariamente y condenado como autor del delito
de abuso de autoridad por acto arbitrario
e injusto, lo que implica que por tan solo infringir el deber como servidor
público no debería hacerse acreedor a una pena como autor de un delito sexual,
sobre todo cuando no está demostrada la antijuridicidad material del hecho.
2.3. No hubo penetración
vaginal, por cuanto lo único sostenido por J. L. A. S. al respecto era que el
funcionario instructor le “metió el dedo”,
frase que no puede ser entendida de manera absoluta en el sentido de penetrar o
introducir, pues considerando aspectos socioculturales y escolares el verbo que
empleó también puede aplicarse a frases que carecen de tal significado, como “me metió un puño” o “me metió una cachetada”.
El
tiempo que según la menor tardó la aludida acción (tres segundos) sería apenas
suficiente para apoyar los dedos sobre los labios vaginales, separarlos y tener
contacto visual con la membrana del himen, acción que no sólo era la idónea
para descubrir desgarros (ya sean recientes o cicatrizados), sino que además
coincidió con el diagnóstico que al día siguiente realizó la médico forense.
Dicho
lapso descartaría entonces tanto el propósito de menguar las capacidades
psíquicas del sujeto pasivo como el de satisfacer inclinaciones sexuales, pues,
de no ser así, HERNÁN CARPINTERO VIRGÜEZ habría aprovechado la ocasión que se
le presentaba para prolongar el abuso, o incluso le habría pedido a la
representante legal que abandonara la oficina.
2.4. La conclusión a la que
llegó el ad quem, en el sentido de que J. L. A. S. fue puesta en incapacidad de
resistir, o en condiciones de inferioridad psíquica que le impedían comprender
la relación sexual o dar su consentimiento, tuvo como base el auto de 6 de
abril de 2006, mediante el cual la
Sala confirmó la declaratoria de nulidad por error en la
calificación jurídica de la conducta, decisión que de ninguna manera era
definitiva y en la que no se analizó con detalle los temas señalados en la
impugnación, como el del alcance del verbo meter.
2.5. El procesado adujo en la
indagatoria que no fue él quien tomó la iniciativa de examinar a la menor, sino
la progenitora F. A. S. L. la que le pidió hacerlo ante las dudas que tenía
acerca de los señalamientos realizados en contra del padre, circunstancia que
además de ser confirmada por la testigo Ruby Magnolia Pinto Romero desvirtúa
por sí sola el propósito de satisfacer deseos o impulsos sexuales.
3. Por último, manifestó acogerse a los
planteamientos consignados en el salvamento parcial de voto, según los cuales el
bien jurídico que pretende proteger el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de
resistir jamás fue lesionado en este caso, ni puesto de manera efectiva en
peligro.
En
consecuencia, reiteró la solicitud de revocar parcialmente el fallo y absolver
a HERNÁN CARPINTERO VIRGÜEZ por el delito sexual, dada la atipicidad de la
conducta imputada.
CONSIDERACIONES
1.
Cuestiones previas
Según lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 75
de la ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto),
en armonía con lo señalado en el numeral 2 del artículo 76 ibídem, la Sala es competente para
conocer en segunda instancia de la apelación del fallo condenatorio que por los
delitos de acceso carnal o acto sexual en persona
puesta en incapacidad de resistir (agravado) en unidad procesal con el de abuso
de autoridad por acto arbitrario e injusto profirió el Tribunal Superior de
Cundinamarca en contra de HERNÁN CARPINTERO VIRGÜEZ, persona que para la época de los hechos imputados por el organismo acusador se desempeñaba como Fiscal Delegado ante la
URI de Soacha.
Así mismo, de conformidad con el principio de
limitación consagrado en el artículo 204 del ordenamiento procesal penal, el
análisis del caso se extenderá a lo que fue objeto de impugnación por parte del
recurrente, al igual que a los aspectos que, relacionados con el mismo, sean
imposibles de escindir.
De ahí que el estudio que a continuación emprenderá la Corte abarcará, en primer
lugar, lo relativo a la solicitud de exclusión de las declaraciones de F. A. S.
L. y J. L. A. S., rendidas el 3 de marzo de 2005 en las dependencias de la Fiscalía , debido a que
fueron practicadas sin la participación de la defensa.
En segundo lugar, analizará la postura (acogida por
el apelante) del Magistrado de primera instancia que salvó de manera parcial el
voto, relacionada con la ausencia de afectación relevante del bien jurídico y,
por contera, con la procedencia del criterio de la insignificancia.
Por último, examinará lo atinente a la imputación
del tipo tanto objetivo como subjetivo de acceso
carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir en
relación con los argumentos que al respecto planteó el recurrente.
2.
De la solicitud de exclusión probatoria
2.1.
A partir de lo consagrado en el último inciso del
artículo 29 de la
Constitución Política (es decir, que es “nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso”), la Sala ,
de tiempo atrás, ha desarrollado el tema de la regla o cláusula de exclusión de
la prueba ilícita (tomada de la expresión exclusionary
rule de la jurisprudencia estadounidense), o el de la prohibición de
valoración probatoria (como se le denomina en el derecho continental europeo),
de acuerdo con el cual, cuando el juez toma en cuenta al momento de dictar el
fallo un medio de convicción practicado o allegado con vulneración de derechos
fundamentales (o, mejor dicho, del conjunto de garantías mínimas que integran
el debido proceso), incurre en un error que es subsanable con la separación de
la prueba ilegal del juicio de apreciación probatoria, sin que sea posible
aducir como excepción o justificante la prevalencia del interés general ni la
necesidad imperante de averiguar la verdad[2].
Lo anterior, por cuanto la búsqueda de un orden
justo (fin esencial del Estado Social de Derecho previsto en el preámbulo y el
artículo 2 de la Carta )
debe ceder, en materia penal, a la obligación de respetar la dignidad inherente
a cada persona, propósito de idéntico raigambre superior que envuelve toda
orientación encaminada a la protección de los derechos fundamentales.
No obstante, si bien es cierto que es sancionable
con la cláusula de exclusión cualquier irregularidad que implique la afectación
de un derecho o garantía fundamental, también lo es que no toda anomalía en la
producción, formación o práctica de la prueba es susceptible de generar
prohibiciones de valoración probatoria, ya que éstas no equivalen a la violación
o desconocimiento de una simple formalidad.
2.2.
En la sentencia de 1º de julio de 2009 (radicación
25606), la Sala
analizó de manera amplia y suficiente las implicaciones que tanto en la ley 600
de 2000 como en la ley 906 de 2004 (Código de Procedi-miento Penal vigente para
el sistema acusatorio) ostenta el derecho del procesado de interrogar a los
testigos de cargo y llegó a la conclusión de que, en el primer ordenamiento
procesal (y al contrario de lo que ocurre en el segundo), la ausencia del
contrainterrogatorio no origina bajo dicho régimen la exclusión de la
declaración del testigo adverso a sus intereses y, por lo tanto, no vulnera de
manera relevante el artículo 29 de la Carta
Política
“[…] En
el procedimiento penal de los Estados Unidos y de Puerto Rico, el derecho de interrogar
a los testigos adversos a la defensa hace parte del llamado derecho de
confrontación del testimonio que de manera expresa está consagrado tanto en la Sexta Enmiendala Constitución del
primer país (equivalente al artículo 29 de la Carta Políticala Regla
40 de las Reglas de Evidencia del segundo […]
”De ahí que en la doctrina de dichas naciones
se haya afirmado que el contrainterrogatorio ‘es parte esencial del derecho
de confrontación que expresamente la Constitución garantiza al acusado en relación con
los testigos de cargo’:
”‘Se trata de un aspecto tan central de
la prueba testifical que si un testigo no puede ser contrainterrogado luego de
testificar en interrogatorio directo, procedería eliminar el interrogatorio directo
o declarar un ‘mistrial’ (disolver el jurado), no importa que la falta de
contrainterrogatorio se deba a fuerza mayor, como muerte o incapacidad del
testigo tras su interrogatorio directo’.
”Ahora bien, en la medida en que los
procedimientos acusatorios con tendencia al régimen de adversarios han sido
trasladados a los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, en donde
tradicionalmente había predominado el modelo mixto de origen continental
europeo, la importancia de poder interrogar al testigo traído por la
contraparte como método primordial o prevaleciente para
cuestionar su credibilidad ha crecido en forma
coetánea a la implantación de los sistemas. Por ejemplo, a raíz de la
promulgación del nuevo Código de Procedimiento Penal de Chile (ley 19696 de
2000), la doctrina ha señalado ante la facultad de interrogar a los testigos
adversos lo siguiente:
”‘El sistema se basa en que alguien
someta cada pedazo de información que ingresa al debate a la prueba de
credibilidad más rigurosa posible; el sistema además confía en que quien está
en mejor posición e interés para realizar esta labor lo más seriamente posible
es la contraparte. Las partes llevan semanas o meses investigando la causa,
cuentan con la máxima información respecto del caso (a diferencia de los
jueces) y tienen todos los incentivos para hacer todo lo que sea
profesionalmente posible para encontrar las debilidades de la prueba de la
contraparte.
‘Al sistema le interesa
enormemente, entonces, que las partes tengan amplias posibilidades de contraexaminar
la prueba presentada por la otra, y aunque el derecho a la defensa presiona
todavía un poco más la lógica de la contradictoriedad en favor de la defensa,
lo cierto es que al sistema le interesa crucialmente que ambas partes –tanto la
fiscalía como la defensa– tengan amplias posibilidades de controvertir la
prueba en condiciones de juego justo. Tanto si el testigo del fiscal está
mintiendo, falseando, tergiversando, exagerando u omitiendo, como si lo está
haciendo el testigo de coartada de la defensa; de ambas cosas es valioso que el
sistema se entere’.
”De ahí que la Sala , en los asuntos
relacionados con la ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal del nuevo
sistema acusatorio colombiano), ha señalado, frente a lo que regula el artículo
391 de dicho ordenamiento (el cual establece el interrogatorio cruzado del
declarante como método de formación de la prueba del testimonio), que, debido a
que el esquema demanda un enfrentamiento de partes en igualdad de condiciones,
‘la incorporación de los hechos al litigio está exclusivamente en manos de
aquellas’.
”[…] En
los sistemas procesales mixtos, por el contrario, la trascendencia del derecho
a interrogar los testigos de cargo es relativa, o incluso limitada, en la
medida en que la práctica de la prueba del testimonio corre, en principio, por
cuenta del juez durante la etapa del juicio, a quien le asiste un deber de
imparcialidad en la búsqueda de la verdad, y, en la fase previa, por parte del
funcionario instructor, a quien en virtud del principio de investigación
integral también ostenta el deber de interrogar a los testigos de cargo o de descargo, ya sea convocados por él o solicitados por cualquiera de los sujetos procesales, tanto en lo favorable como en
lo desfavorable para los intereses del sindicado.
”Por ejemplo, en la literatura especializada
se ha sostenido que el proceso penal alemán no es equiparable al sistema de
adversarios propio de los países anglosajones
”‘no sólo porque no son las ‘partes’ las
que dominan el proceso en las etapas decisivas, sino sobre todo porque la
fiscalía alemana no está limitada al papel de acusador de cargo, sino que está
obligada a la imparcialidad en virtud de la ley y también a la averiguación de
las circunstancias de descargo’.
”De esta manera, el derecho de interrogar a
los testigos de cargo, aunque está permitido por el ordenamiento en mención,
carece, en últimas, de cualquier importancia:
”‘El proceso
penal alemán, cuya estructura básica predomina en el continente europeo y
que está influenciado de diversas maneras, principalmente por el derecho
francés […], conserva rasgos del
proceso inquisitivo, p. ej., cuando después de la interposición de la acción
pública el señorío del procedimiento pasa al juez, él –ya sea en el
procedimiento intermedio o en el debate– no sólo realiza los interrogatorios,
sino que produce bajo su propia responsabilidad todas las pruebas que sirven
para la declaración de culpabilidad o para el descargo del imputado. En ello
reside también el motivo más profundo de por qué el interrogatorio cruzado, que
teóricamente está admitido por la
StPo [Strafprozeβordnung, Ordenanza Procesal Penal], en la práctica no ha alcanzado
significado alguno. Por consiguiente, en el derecho procesal alemán rige el
principio de investigación […], que
excluye, desde un comienzo, que la fiscalía y la defensa dispongan sobre la
materia procesal’ (destaca la Sala ).
”Adicionalmente, los principios de investigación
integral y de imparcialidad en la búsqueda de la verdad implican, para estos
regímenes, que el funcionario no está vinculado por las afirmaciones de los
sujetos procesales durante la actuación, ni mucho menos está restringido o
necesariamente supeditado a los requerimientos que éstos le presenten en
materia probatoria.
”[…]
Por lo tanto, a los sujetos procesales en
los sistemas mixtos les asiste la carga de sustentar, en
forma suficiente y en las oportunidades que tengan para ello, cualquier
solicitud de práctica de pruebas, incluidas las que comprendan la repetición
del interrogatorio de los testigos de cargo, de suerte que, si el funcionario
estima crucial para el objeto de la actuación la práctica de un testimonio
pedido por la defensa, lo decretará previa sustentación y constatación de su
importancia, para realizar directa e imparcialmente el interrogatorio,
orientado siempre hacia la averiguación de la verdad.
”Lo anterior, sin perjuicio de que luego les
permita a los sujetos procesales hacer preguntas al testigo, en igualdad de
condiciones a todos los que intervienen en la diligencia, aunque esto último no
se presente de por sí como una diligencia probatoria crucial para los fines del
proceso, ya que los mismos, en teoría, debieron haberse agotado con la
actuación del juez o del fiscal, según sea el caso.
”[…] En
este orden de ideas, mientras que en los procesos acusatorios de corte de
adversarios el contrainterrogatorio es pieza fundamental de la formación e
incorporación de la prueba testimonial en el juicio, en la
medida en que a las partes les corresponde disponer acerca de la materia del proceso, en los procesos de origen continental
europeo es un trámite con valor accesorio o, en la mayoría de los casos,
intrascendente, toda vez que el funcionario no sólo es el que decreta, adelanta
y dirige la práctica del medio probatorio, sino que además, debido a los
principios de investigación integral y de imparcialidad en la búsqueda de la
verdad, debe interrogar al testigo de tal forma que indague tanto en lo que
favorezca como en lo que perjudique al sindicado.
”[…]
En el régimen probatorio de la ley 600 de
2000, Código de Procedimiento Penal aplicable para este asunto, operan tanto el
principio de investigación integral como el de imparcialidad del funcionario en
la búsqueda de la prueba, según lo establecen los artículos 20 y 234 del
referido ordenamiento […]
”Respecto de la práctica del testimonio, el
numeral 2 del artículo 276 del estatuto procesal consagra que el funcionario,
después de escuchar al testigo, procederá a interrogarlo, sin perjuicio de que
luego se lo permita a los sujetos procesales y de que también él mismo
interrogue cada vez que lo estime necesario: […]
”[…]
En cambio, dentro del régimen probatorio
del nuevo sistema acusatorio colombiano (que entró a regir en forma gradual y
sucesiva para los delitos cometidos a partir del 1º de enero de 2005), la
facultad de interrogar a los testigos de cargo no sólo está consagrada como
principio rector en el literal k) del artículo 8 de la ley 906 de 2004, sino
que además hace parte del núcleo esencial del llamado interrogatorio cruzado
del testigo, tal como se desprende del artículo 391 de dicho ordenamiento: […]
”Así mismo, el artículo 361 del mencionado
estatuto prohíbe de manera tajante al juez ordenar la
práctica oficiosa de pruebas, mientras que el artículo 397 ibídem aclara que
éste, durante el juicio oral, tan solo podrá interrogar al testigo
excepcionalmente y con fines aclaratorios: […]
”[…]
De la reseña normativa anterior, salta a
la vista que, en el sistema procesal de la ley 600 de 2000, […] el funcionario no sólo ordena sino practica
la prueba testimonial, interrogando al deponente cuantas veces lo estime
necesario.
”De ahí que no sea de extrañar que, en la
doctrina nacional, se haya sostenido que ‘[d]el funcionario que recibe el testimonio
depende fundamentalmente sus resultados’.
”En el proceso del nuevo sistema, por el
contrario, la Sala
ha precisado en fecha reciente que el juez debe
[…]
‘mantenerse ajeno al impulso oficioso
de incorporar pruebas en la causa, ya que toda actitud mediante la cual por sí
solo pretenda obtener el ingreso de elementos de conocimiento, o de orientar el
sentido de los propuestos por los intervinientes, hace evidente una
predisposición o inquietud de parte, indistintamente que sea originado en pro o
en contra de alguna de aquellas, y tal proceder es inconciliable con la
equidistancia y ecuanimidad que debe guardar el juez con los sujetos y el
objeto de controversia’.
”[…] En este orden de ideas, si bien es cierto
que el interrogatorio por parte de la defensa a los testigos de cargo […] está contemplado y permitido en el Código
de Procedimiento Penal anterior al nuevo sistema acusatorio, carece, en principio, de la trascendencia que en este último ostenta el examen cruzado de cualquier deponente como método de
formación y práctica de la prueba.
”En palabras más sencillas, dentro de la ley
600 de 2000, el contrainterro-gatorio de los testigos que declaran en contra
del procesado no hace parte de la esencia del debido proceso probatorio, al
contrario de lo que sucede en la ley 906 de 2004” [3].
2.3.
En el asunto que concita la atención de la Sala , el defensor de HERNÁN
CARPINTERO VIRGÜEZ solicitó aplicar la exclusión de los testimonios rendidos el
3 de marzo de 2005 por F. A. S. L. y su menor hija J. L.
A. S., toda vez que fueron practicados en horario no hábil y sin la presencia
del procesado o su defensor[4].
El principal argumento que expuso el apelante a fin
de sustentar la ilicitud de los referidos medios de prueba, y por lo tanto la
prohibición de valoración que operaba respecto de los mismos, consistió en
señalar que le fue vulnerado a su protegido el derecho de contra-interrogar a
los testigos de cargo, circunstancia que, sin embargo, no desconoce el debido
proceso probatorio de la ley 600 de 2000, y ni por contera el artículo 29 de la Carta Política, según las
razones expuestas en precedencia (supra 2.3).
En otras palabras, si la consecuencia jurídica más
gravosa para efectos del respeto de las garantías judiciales radicó en el hecho
de que las diligencias fueron practicadas sin haber tenido el defensor la
ocasión de realizar preguntas tanto a la víctima menor de edad como a la
representante legal que presenció la acción, es lógico concluir que dichos
medios probatorios no tienen por qué ser excluidos, en tanto que la práctica de
la prueba testimonial corrió por cuenta del funcionario instructor, tal como lo
contempla el ordenamiento adjetivo, de quien se presume actuó en estricto
acatamiento de los principios de investigación integral e imparcialidad en la
búsqueda de la verdad.
Es cierto que el recurrente hizo alusión a la
violación por parte de la
Fiscalía de tales principios en la práctica de los
interrogatorios, pero sustentó tal postura en la realización de preguntas que,
al contrario de lo por él sostenido, jamás partieron de
supuestos falsos, equívocos o malinterpretados, lo cual
se advierte de la simple lectura del acta de la declaración rendida por la
víctima:
“Preguntado:
¿Qué sucedió el 6 de febrero de este año en la URI de Soacha? Contestó:
Yo llegué a colocar una demanda [sic] porque
mi papá en la madrugada había abusado de mí y… yo llegué a colocar la demanda…
yo llegué aproximadamente a las dos y media de la tarde e iba a colocar la
demanda con HERNÁN CARPINTERO y llegué en pantalón, yo le comencé a contar lo
que había pasado con mi papá y yo tenía muchos nervios de hablar, entonces me
dijo que le dejara ver los golpes y yo me bajé los pantalones, entonces él me
dijo que me bajara los calzones y me los bajé y él me miró así por encima, él
me miró los golpes y me miró la vagina, y me abrió pero yo estaba parada,
después me dijo que mi papá cómo me había ultrajado y me dijo que me volviera a
bajar los pantalones y me acostara en el sofá, y yo estaba acompañada por mi
mamá y le dijo a ella que cerrara la puerta y la tuviera, y me acosté en el
sofá y me bajé los interiores, él me dijo que me los bajara, después él me dijo
que me abriera de piernas y que me acostara y me metió el dedo y dijo,
le dijo a mi mamá que yo estaba violada, se olió el dedo y se limpió con la
cortina y dijo que yo tenía flujo, después yo me subí los pantalones y seguí
hablando normal y ya le seguí contando qué había pasado con mi papá […] Preguntado:
Usted ha manifestado que el señor fiscal le introdujo un dedo; si
recuerda, indique de qué mano y qué dedo. Contestó:
Creo que fue el de la derecha y el dedo medio (la declarante señala el dedo
medio derecho). Preguntado: ¿Qué
tiempo duró con el dedo en el interior de su vagina? Contestó: Por ahí tres segundo [sic] lo metió y lo sacó y él metió el dedo a
ver si era virgen o no, o a ver si había tenido relaciones. […] Preguntado:
¿Usted sintió que le introdujo todo el dedo o parte? Contestó: Todo el dedo. Preguntado: ¿Por qué asevera que fue
todo el dedo? Contestó: Porque yo
lo sentí y, cuando él se limpió, se limpió todo el dedo. Preguntado: ¿Qué dijo el fiscal después
de haberle introducido el dedo en la vagina? Contestó: Que tenía flujo y que mi papá sí había abusado de
mí, ah, él dijo que yo ya estaba desflorecida”[5]
(negrillas de la Sala ).
En este orden de ideas, del contexto fáctico narrado
por la menor, se advierte que no era posible entender la expresión empleada por
ésta (“me metió el dedo”) más allá de
su sentido natural y obvio, tal como lo confirmará la Sala con el análisis del
resto del material probatorio que en sede de imputación del tipo objetivo
apunta a demostrar, en el grado de certeza, la penetración de por lo menos un
dedo del procesado en el interior de la cavidad vaginal del sujeto pasivo de la
conducta (cf. infra 4.3.1).
Por consiguiente, no era indispensable volver a
examinar a la testigo menor de edad en lo que al referido aspecto atañe, máxime
cuando el funcionario instructor no sólo le preguntó acerca de específicas
circunstancias de la acción (como tiempo y cantidad), sino además la interrogó
por la razón del dicho, es decir, acerca de cómo y por qué había percibido la
penetración proveniente del procesado.
Tampoco es de recibo el argumento del apelante según
el cual el contrainterrogatorio es necesario en el sistema procesal de la ley
600 de 2000 cuando la única prueba de cargo son las declaraciones de testigos,
pues, de manera independiente a la naturaleza de los medios de convicción que
haya en cada asunto, la participación de los sujetos procesales en la formación
del testimonio seguirá siendo accesoria, en contraposición a lo que sucede con
el procedimiento acusatorio.
Incluso el recurrente partió para la adopción de tal
postura de un supuesto fáctico contrario a la realidad de los hechos, ya que
las diligencias practicadas el 3 de marzo de 2005 de ninguna manera constituyen
los únicos elementos de juicio con los que cuenta la actuación para condenar
por el delito sexual. Por ejemplo, además de las declaraciones cuestionadas,
obra en el expediente el relato contenido en la denuncia instaurada por J. L.
A. S.[6],
las admisiones parciales que de la situación fáctica imputada hizo HERNÁN
CARPINTERO VIRGÜEZ en la diligencia de vinculación[7]
y el testimonio brindado por la médico forense Patricia Afanador Luna[8],
quien en diligencia de 11 de diciembre de 2006 (en la que, por cierto, fue
sometida al examen cruzado del defensor) no sólo leyó sino que ratificó la
narración que acerca de los hechos le suministró la víctima cuando fue
examinada en el Instituto Nacional de Medicina Legal[9],
la cual es del siguiente tenor:
“Anamnesis:
Refiere que ‘…el domingo llegamos a poner la demanda [sic] por lo que pasó con mi papá y yo estaba
nerviosa y no podía hablar bien y no se me entendía casi y entonces él dijo (el
que me recibió la denuncia, el fiscal, un señor gordito, alto, canoso) que
colaborara y pues me dijo que por mi forma de hablar parecía que hace tiempo yo
hubiera tenido relaciones y pues me dijo que me bajara el pantalón y me miró la
vagina y después me dijo que si yo ya estaba desflorada, entonces después me subí
el pantalón y después me dijo que iba a mirar si yo era virgen, me hizo bajar
el pantalón otra vez y que le mostrara cómo había sido todo en un sofá y me
hizo abrir las piernas y me miró por dentro y le mandó a mi mamá a cerrar la
puerta y entonces me miró por dentro y me metió el dedo y dijo que yo ya no era
virgen, que yo ya había tenido relaciones hace rato, él se olió el dedo y se
limpió con la cortina y luego nos fuimos…’”[10].
De esta forma, la Sala encuentra que, aun en el evento de aplicar
la regla de exclusión respecto de los testimonios de 3 de marzo de 2005 por
violación de algún derecho fundamental, quedaría material probatorio suficiente
para confirmar la atribución tanto fáctica como jurídica formulada por la Fiscalía en la resolución
de acusación.
Otra de las razones esgrimidas por el defensor en
apoyo del reconocimiento de la prohibición de valoración probatoria consistió
en afirmar que, de haber tenido la oportunidad de contrainterrogar a las
testigos, las habría inquirido “acerca
del conocimiento y control que pudiesen tener sobre la sexualidad femenina, en
general, y de ellas, en particular”[11],
así como les hubiera preguntado “a qué
actividades se dedicaban”[12],
debido a que en el expediente figura una constancia en la que un técnico
judicial adscrito al despacho instructor sostenía lo siguiente:
“[…]
ante la imposibilidad de lograr la
comparecencia de la víctima [J. L. A. S.] y su señora madre [F. A. S. L.],
me intenté comunicar con los teléfonos aportados en la denuncia […] y no contestan. En consecuencia, me
comuniqué con la fiscal que atendió el caso […], quien manifestó que sólo conocía los teléfonos aportados en la
denuncia y que al parecer la mamá trabaja en un bar durante la noche, lo que
dificultaba la citación”[13].
Una tal pretensión en los delitos sexuales (atinente
a la necesidad de indagar acerca de las actividades privadas y de la sexualidad
tanto de la menor de edad como de su progenitora) ha sido rechazada de manera
categórica y contundente por la
Sala en fallos como el de 23 de septiembre de 2009
(radicación 23508):
“[…] los delitos sexuales en general […] no sólo buscan prevenir, castigar y
erradicar específicos comportamientos de los que, en la
práctica, suelen ser víctimas las mujeres, sino que, al
mismo tiempo, deben ser interpretados por todos los operadores de la norma,
incluidos los defensores, de manera tal que no incorporen discriminación alguna
en contra de aquéllas, ya sea por costumbres,
prácticas e intervenciones en apariencia ajustadas a
derecho, o por cualquier otra clase de manifestación que en forma directa o
indirecta contenga prejuicios, estereotipos o patrones de conducta tendientes a
exaltar, sugerir o proponer la superioridad de un sexo sobre otro.
”Esta necesidad de adecuar las prácticas de los profesionales del
derecho a los parámetros nacionales e internacionales en materia de protección
de la mujer no restringe el derecho del procesado a una representación eficaz,
ni mucho menos la libertad que le asiste al asistente letrado de escoger la
estrategia defensiva que a bien tenga, pues si bien es cierto que este último
está obligado a la parcialidad (es decir, a actuar de manera exclusiva en pro
de los intereses subjetivos de su prohijado), también lo es que cumple con una
función de interés público en el proceso, consistente en garantizar, dentro del
marco de un Estado social y democrático de derecho, el respeto irrestricto de
las garantías fundamentales,
principalmente del defendido, pero a la vez de todos los involucrados en la actuación.
”Por lo tanto, ningún acto procesal del
abogado en la interpretación del alcance del tipo de acceso carnal violento y de los demás delitos sexuales puede
contener de forma explícita o implícita cualquier argumento, valoración o
postura que atente en contra del derecho de la mujer de disfrutar una vida
digna y libre de violencia, segregación o reincidencia en el papel de víctima,
ni mucho menos derivar de una concreta situación de vulnerabilidad provecho
alguno en beneficio del procesado”[14].
Tampoco encuentra la Sala en qué medida era razonable preguntar a las deponentes acerca de la realidad del acto de poner en condiciones de inferioridad psíquica, ni mucho menos aludir a la posibilidad de que
con un interrogatorio más detallado podía suscitarse la práctica de prueba
pericial que descartase tal elemento del tipo, cuando del relato de estas
personas, y en especial del examen efectuado por el funcionario instructor a la
madre de la víctima, se desprende sin lugar a equívocos que la acción del
procesado fue tan eficaz que sólo después de lo acontecido tanto la una como la
otra se dieron cuenta de la realización de un delito contra la libertad,
integridad y formación sexuales, así como de la necesidad de denunciar al
procesado. En palabras de la progenitora F. A. S. L.:
“Ese día, el 6 de febrero, un domingo,
llegamos dos o dos y media a poner la denuncia y entonces este señor empezó a
decirle a la niña que si había tenido relaciones sexuales y la niña le decía
que no, entonces él se ponía a mirarla y le decía que a mí se me hace que sí, y
la niña le decía que no, y como al rato le dijo bájate el pantalón y la niña le
dijo que no, y yo no le dije nada, y a mí se me hizo extraño porque no me dijo
que me saliera, entonces me [sic]
dijo bájate el pantalón, que porque no se expresaba, que porque no ayudaba, y
ahí le dije entonces bájatelos mami, que le mostrara también los golpes,
entonces la niña se paró y la niña se bajó los pantalones hasta la rodilla, y
entonces que se bajara los interiores, y se los bajó, y él se paró, el fiscal
se paró y él se acercó y la miró y con los dedos la abrió y la miró y dijo
dizque estaba floriada [sic] o
floreada, no sé, y él insistió y dijo si ella ya ha tenido relaciones por qué
está desfloriada [sic] y siguió
preguntando de la violación del papá, de la denuncia, pero seguía diciéndole a
la niña usted ya tuvo relaciones, ya la [sic] mucho rato me dijo que la dejara ver, me dijo déjame ver bien y me
indicó que le echara seguro a la puerto [sic] y le dijo a mi hija que se acostara en el sofá y ella no quería, y ella
fue y se acostó, y dijo que se quitara los pantalones y que abriera las
piernas, y yo mientras tanto tenía la puerta, y le dijo a la niña acuéstate y
que se quitara el pantalón y le introdujo un dedo y me quedé mirando y se me
hizo extraño, pero no dije nada, y dijo sí, la niña está violada, está rota… y
sacó el dedo y lo olió y se limpió en una cortina y ya siguió preguntando de lo
otro y no más. Preguntado: ¿Usted
por qué permitió que el fiscalía [sic] procediera
de esa manera con su hija, en el sentido de permitir que se baje los pantalones,
los interiores, y que sena [sic] manipulados
sus genitales? Contestó: No sé, me
pareció… él dijo que para ayudar en la investigación, será como dijo la fiscal
de Soacha, será que uno es ingenuo porque nunca ha estado en una cosa de esas y
tuve confianza porque era un fiscal y no dije nada pero sí me pareció extraño […], y Julieta y Peter dijeron que eso se hacía
con orden de autoridad y hablé con un médico y me dijo que no hacía ese examen,
y me fui a la URI
y le dije qué tan raro que ese señor la haya revisado. […] Preguntado:
¿Quién le dijo a usted que lo que hizo el fiscal no era correcto y que además
lo denunciara? Contestó: La
doctora que me vio a la niña en Medicina Legal, ella me dijo. Ella revisó a la
niña y le dije le quiero hacer una pregunta… y me dijo qué sería y le dije mi
niña sí está violada y me dijo que por qué y le dije que el fiscal de la URI me dijo que sí y me dijo
cómo así, porque él ayer la revisó, y le conté todo y dijo ay, eso no se puede,
y fue y llamó a la fiscal y le comentó y me dijo eso no se podía hacer, cómo se
las tiró de médico, eso no lo podemos hacer ni nosotros los de Medicina Legal
con una orden, y así tenga orden y usted lo quiera no lo podemos hacer, y llamó
a la fiscal y pusimos el denuncio [sic]
y la verdad yo no pensaba poner denuncio [sic]. Preguntado: Cuando llamó a
la fiscal, ¿qué le dijo la médico? Contestó:
Que había un caso de violación, que le había comentado que él había revisado a
la niña, que eso no le competía al fiscal revisarla y que si me mandaba pa [sic]
la oficina pa [sic] yo poner el denuncio, y la fiscal Ruth
Stella, y fuimos a la oficina de la fiscal y ella dijo que eso era algo que yo
tenía que hacer, que porque violación no era sólo introducir el pene, sino
palos, lengua o así…”[15].
Por último, es de destacar que la repetición de las
declaraciones en comento, a pesar de que fue solicitada por la defensa y
decretada por los funcionarios competentes, no se logró debido a circunstancias
ajenas por completo a la voluntad de los respectivos funcionarios, o las
diligencias llevadas a cabo en los despachos para tal efecto, de manera que en
tal sentido es aplicable el principio según el cual nadie, ni siquiera la
administración de justicia, está obligado a lo imposible.
En consecuencia, la Sala no advierte en la práctica de los
testimonios de F. A. S. L. y de J. L. A. S., rendidos el 3 de marzo de 2005, la
vulneración de derecho fundamental alguno del que sea titular el procesado.
3.
De la afectación relevante del bien jurídico en la conducta punible de acceso carnal o acto sexual en persona
puesta en incapacidad de resistir
3.1.
En el fallo de 13 de mayo de 2009 (radicación
31362), la Corte
precisó que el principio de lesividad de la conducta
punible (entendido como el deber para los
operadores jurídicos de “tolerar toda
actitud o comportamiento que de manera significativa no dañe o ponga en peligro
a otras personas, individual o colectivamente consideradas, respecto de los
bienes y derechos que el ordenamiento jurídico penal está llamado como última
medida a proteger”[16])
puede ser analizado para los fines de la estructura de la teoría del delito
como un problema de imputación objetiva del resultado, y por lo tanto de la
categoría de la tipicidad, conforme a criterios normativos como el de la
insignificancia:
“Sin perjuicio
de que también pueda contemplarse como un problema atinente a la
antijuridicidad de la acción, o como causal de ausencia de responsabilidad en
el injusto, o incluso como un principio general de interpretación que impide la
configuración de la conducta punible sin tener que profundizar en las
categorías dogmáticas del delito, la ausencia de significativa lesión o
puesta en peligro del bien jurídico es un asunto que en un principio sería
atinente a la tipicidad en el evento de aceptar teorías como la adecuación
social y la imputación objetiva del resultado.
”[…] si como tantas veces lo ha señalado la Sala la teoría de la imputación objetiva parte de
la base de que puede atribuirse determinado tipo al autor de una conducta al
valorar ex ante (es decir, según las
condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor) la
creación por parte del sujeto agente de un riesgo no permitido o
jurídicamente desaprobado para el bien jurídico, y al valorar ex post (esto es, teniendo en
cuenta todas las circunstancias a la postre conocidas) la realización de ese
peligro en el resultado, no hay duda de que ello también comprende una
apreciación, que igualmente tendrá que efectuarse ex post, acerca de la lesividad de dicho resultado
en directa relación con lo que es materia de protección por parte del
legislador.
”De ahí que en la doctrina no sólo se haya afirmado que las ‘acciones
típicas son siempre lesiones de bienes jurídicos en forma de realización de
riesgos no permitidos creados por los hombres’, sino que también se consagrara como un criterio más de imputación
objetiva el principio de insignificancia, también conocido como principio de
resultado de bagatela, de acuerdo con el cual ‘las afectaciones
insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los
fines de la tipicidad objetiva’”[17].
Así mismo, señaló que este principio es predicable
tanto en los tipos de lesión (“en los que
el objeto de la acción ha de ser destruido o realmente menoscabado para que se
consuma el hecho”[18])
como en los de peligro (“en los que la
conducta sólo supone una amenaza de daño para el bien jurídico”[19]),
ya que estos últimos
“[…]
comprenden
una ‘situación de riesgo de lesión
en el mundo real’, que en principio tiene
que ser valorada ex post y en función
del objeto material de la conducta, al igual que de los derechos de las
personas involucradas […]
”De ahí que el efecto que se requiere en los delitos de peligro es la
concreción de un riesgo respecto del bien materia de protección, lo que no lo
convierte en un resultado material sino en uno valorativo y, en todo caso,
graduable conforme a su mayor o menor intensidad, aspecto que a la vez podría
predicarse para la exigencia de la afectación trascendente en los delitos
tentados.
”[…]
En
consecuencia, el artículo 11 del Código Penal debe interpretarse en el sentido
de que el tipo siempre requiere de un desvalor de resultado, ya sea en forma de
lesión del bien jurídico o de efectiva puesta en peligro del mismo, […] y, en todo
caso, dicho resultado, conforme a lo establecido en el artículo 9 del referido
ordenamiento, podrá serle imputado objetivamente al autor de la conducta, o
incluso constituirse en fundamento para la exclusión del tipo, con base en
parámetros normativos como el principio de insignificancia”[20].
En
este orden de ideas, la conclusión relativa al daño o afectación trascendente
no sólo estará sujeta a la apreciación que acerca de la naturaleza del objeto
de protección realice el juez, sino además a las específicas circunstancias que
rodeen cada asunto en particular, de tal manera que cuando pueda sostenerse que
los derechos del titular del bien jurídico (analizados siempre en función de
éste), fueron realmente lesionados o expuestos a una situación de peligro
concreto en el mundo exterior (dependiendo del resultado –material o de valor– requerido por
el tipo objetivo), también podrá predicarse la relevancia de tal conducta
dentro del proceso de adecuación típica.
De
ahí la posibilidad de que una determinada acción termine siendo insignificante
para el ámbito de protección de un bien jurídico, pero a la vez trascienda para
los efectos de la conculcación de otro, o también que un solo comportamiento
represente el menoscabo, ya sea en forma de daño o de puesta en peligro, de dos
o más bienes sin conexión aparente alguna (el llamado concurso ideal de tipos),
sin que para ello sea indispensable que recaigan en una misma persona, como
ocurre en los casos en que entran en juego intereses tanto individuales como
colectivos.
Lo
anterior implica que, por el simple hecho de colegir la ausencia de afectación
trascendente de una conducta respecto de un bien jurídico en especial, no
podría concluirse la ausencia de un daño o riesgo significativo para otros
bienes tutelados por el legislador, máxime cuando el mayor o menor grado de
afectación de los derechos de las personas involucradas en una particular
situación fáctica se encuentra en directa relación con la clase de tipo (de lesión
o de peligro), la naturaleza del objeto de amparo y la concurrencia de los
ingredientes (descriptivos, valorativos y subjetivos) que están consagrados
en la norma.
3.2.
El bien jurídico que el legislador pretende proteger
en el tipo de acceso carnal o acto sexual
en persona puesta en incapacidad de resistir de que trata el artículo 207
del Código Penal[21] se
circunscribe, en términos generales, al amparo de la capacidad de determinación
y comprensión de la persona, pues dependiendo de las circunstancias de cada
situación en particular conducirá a la apreciación del grado de desmedro de (i) la libertad que todo individuo
ostenta para otorgar su consentimiento en la realización de un acceso carnal o
de acto sexual con otro, o (ii)
del derecho que le asiste de discernir acerca de la naturaleza de índole sexual
de una acción que, en principio, ha contado con su aquiescencia.
En el primero de los casos, el bien jurídico se ve
afectado cuando la víctima ha perdido, a instancias del comportamiento del
agente, toda capacidad cognitiva para asentir de manera voluntaria la
realización del acto o acceso carnal (lo que por lo general ocurre cuando éste
la pone en un estado de inconsciencia o próximo al mismo[22]).
Y, en el segundo, el desvalor radica en el hecho de que el infractor conduce al
sujeto pasivo a no comprender las connotaciones sexuales del acceso o acto
sexual que llevan a cabo[23].
La idoneidad de tales conductas (sobre todo en la última
modalidad de menoscabo) depende del estado de vulnerabilidad del sujeto pasivo
o, mejor dicho, de las condiciones de indefensión, inferioridad o desigualdad
que tenga en relación con el agente, ya sea por razones de sexo, edad, grado de
instrucción, extracción social o cualquier otra circunstancia que incida de
manera desfavorable en la capacidad de determinación o comprensión de la
víctima, o le facilite al autor la realización del tipo.
De ahí que el numeral 2 del artículo 211 del ordenamiento
penal sustantivo incluya como circunstancia específica de agravación (y por
consiguiente como un mayor grado de afectación del bien jurídico según los
principios de culpabilidad y proporcionalidad), el hecho de que el responsable
“tuviere cualquier carácter, posición o
cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar
en él su confianza”, lo que es predicable no sólo para el delito señalado
en el artículo 207 ibídem, sino para el resto de las conductas
que involucren accesos carnales o actos sexuales violentos o abusivos.
De esta manera, si es posible sostener desde un
punto de vista objetivo que el agente incurrió en un acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de
resistir gracias a la posición que tenía sobre el sujeto pasivo, no sólo se
configurará la agravante, sino también será viable descartar la concurrencia de
un resultado de bagatela en lo concerniente a la afectación de las capacidades
de determinación o comprensión de la víctima.
Por otro lado, la mayor o menor gravedad de esta
conducta (y por lo tanto la procedencia del criterio de la insignificancia)
también estará sujeta, de manera especial, a la valoración respecto del
carácter o la índole sexual del acto o del acceso carnal cometido en cada caso.
Según el artículo 212 del Código Penal, “se entenderá por acceso carnal la
penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la
penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro
objeto”.
El acto sexual, en cambio, queda definido de manera
residual, en el sentido de que lo constituye cualquier acción distinta a la del
acceso.
En la medida en que “acceso carnal” y “acto sexual”
son elementos normativos del tipo, el juez, al analizar la correspondencia
entre la situación fáctica atribuida en el pliego de cargos y la hipótesis de
desviación prevista en la ley, no sólo tendrá que acudir al referente jurídico
en comento, sino que además deberá valerse de criterios sociales, culturales y
empíricos de comportamiento humano que le permitan concluir (con objetividad)
acerca de la vinculación de la conducta a razones de sexo, lascivia y lujuria,
calificativos alrededor de los cuales giran los conceptos “carnal” y “sexual”.
Así, por ejemplo, es obvio que el ginecólogo que por
cuestiones de atención en salud examina a su paciente bajo las condiciones,
requisitos y circunstancias que de ordinario se prevén para ello no comete,
desde cualquier punto de vista ajeno a la subjetividad de las personas
involucradas, un acceso carnal en el sentido del artículo 212 de la ley 599 de
2000, ya que se trata de una conducta tolerada por la sociedad o, en términos
de imputación objetiva, jurídicamente aprobada (riesgo permitido).
Tampoco serían trascendentes para efectos de la configuración
del injusto acciones como las de abrazar, tomar de la mano o besar en la
mejilla, pues sin importar que se conozca ex
post que obedecieron a motivos de apetencia sexual o deleite carnal por
parte del autor, serían modalidades irrelevantes de comportamiento que conforme
a la cultura, la sociedad y el sentido común no podrían ser entendidas de
manera inequívoca como actos sexuales o con consecuencia jurídico penal.
De ahí que la Sala , en fallos como el de 5 de noviembre de 2008
(radicación 30305), no sólo estableciera que toda acción de tocar la zona
íntima o erógena de un menor de catorce años, que además sea idónea para
despertar la libido en quien lo ejecuta, constituye un acto sexual indebido (y
no un atentado contra la integridad moral de la víctima), sino que además
trajera a colación el siguiente marco teórico acerca de la valoración cultural
y objetiva de la implicaciones sexuales del acto:
“[…]
en caso de contacto físico es requisito
sine qua non la existencia de una connotación sexual, siendo suficiente que el
acto sea impúdico, conforme al pudor o reserva sexual aceptada como norma
social por la generalidad de las personas.
”[…]
En los abusos deshonestos, la acción
deberá ser simultáneamente ‘abusiva’
y ‘deshonesta’, que son elementos
normativo-culturales. Abusar deshonestamente –en el contexto del tipo penal y
del bien jurídico tutelado– es aprovecharse mal, excesiva, injusta, impropia o
indebida-mente del cuerpo de una persona, haciéndolo objeto de trato sensual,
impúdico, obsceno, concupiscente o lascivo (desde un punto de vista objetivo,
pues basta con que el acto sea objetivamente impúdico, conforme al pudor o
reserva sexual aceptada como norma social por la generalidad de las personas en
una cultura dada, siendo irrelevante que haya o no excitación sexual por parte
del autor o que la víctima tenga o no conciencia de lo que el hecho significa)
contra su voluntad expresa o presunta […]
”[…]
la situación en que se desarrollan los
hechos evidencia el carácter libidinoso de los actos del encartado, ya que el
tocamiento se da en el aula de la escuela, en donde el encartado se encontraba
solo con la menor ofendida y aprovechándose de su edad y de la figura que para
esta última representaba, al ser su maestro, la toca impúdicamente en un área
íntima y privada de su cuerpo, como son los glúteos, con su mano. No son de
recibo para esta Sala los argumentos del recurrente en el sentido de que la
conducta del encartado carece de una connotación sexual, por cuanto, pese a lo
dicho, los glúteos sí forman parte de una zona íntima y sexual, resultando que
lo más lógico, racional y prudente es no tocar las partes culturalmente
aceptadas como íntimas de una persona sin su consentimiento”[24].
En la doctrina se ha llegado a similares
conclusiones:
“[…]
para determinar cuándo un comportamiento
puede ser calificado de naturaleza sexual, habrá que situarlo en un contexto
determinado en el que cultural y socialmente pueda ser calificado como tal: un
acto médico de exploración uretral o vaginal realizado conforme a las reglas y
prescripciones médicas queda fuera del concepto de comportamiento de naturaleza
sexual, por más que el médico obtenga alguna vez placer sexual con ello, y un
abrazo o un beso acompañado de inequívocos movimientos de la región pelviana
será normalmente considerado como agresión o, en su caso, como abuso sexual,
por más que el individuo alegue que lo hizo con ánimo de burla o broma (dejando
aparte ahora cuestiones sobre error, consentimiento, etc., que pertenecen a
otro lugar).
”Debe exigirse, además, una cierta
trascendencia y gravedad del acto y su potencialidad implícita para afectar de
un modo relevante la sexualidad ajena. Tocamientos y apretones aprovechando las
‘bullas’ del Metro o en espectáculos públicos, etc., no deben pasar del mero
conflicto verbal entre los protagonistas cuando no tienen un significado
inequívocamente sexual. Deben tenerse también en cuenta los usos y costumbres
del lugar, que hacen aparecer como normales hechos verdaderamente ‘chocantes’
en otros ámbitos y contextos diferentes”[25].
Tampoco ha habido discusión acerca del carácter
netamente objetivo y sexual de toda acción en la que se encuentren involucrados
los órganos genitales:
“[…]
no puede por menos que calificarse como [sexual] todo acto en el que intervengan los órganos
genitales, tanto más si su fin implica penetración. No hay, por tanto, problema
alguno en considerar acto sexual el acceso carnal por vía vaginal, anal o
bucal, así como la introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías”[26]
Nótese que en ninguna de las situaciones analizadas
en precedencia constituye un dato importante la satisfacción de las
inclinaciones sexuales del agente, ni tampoco las consideraciones que acerca de
la vulneración de los derechos implicados tenga el sujeto pasivo, en la medida
en que conforme al llamado principio del hecho, o de derecho penal de acto, el
pensamiento no es punible.
Así lo ha señalado la Sala para las conductas que
atentan contra la libertad individual y de locomoción respecto del estado
subjetivo de la víctima. Según la
Corte :
“Es de destacar que el hecho de que [el
sujeto pasivo] haya expresado que experimentó
haber sido secuestrado por [los procesados], o que temió por su vida hasta el punto de que decidió entregarse a
las autoridades y confesar su participación en delitos asociados con el tráfico
de estupefacientes, no es razón suficiente para estimar que se configuró la
conducta punible de secuestro extorsivo en
el caso estudiado, pues la adecuación típica de dicho delito, en virtud del principio
del derecho penal de acto consagrado en
el artículo 29 de la
Constitución Política , no depende de lo que esté en cabeza de
la presunta víctima, sino de la exteriorización en el mundo de lo físico de una
conducta que desde el punto de vista objetivo y subjetivo constituya una
afectación trascendente al bien jurídico de la libertad individual en la forma
de arrebatamiento, sustracción, retención u ocultación, según los términos
descritos en el artículo 169 del Código Penal”[27].
Lo anterior incluso es más evidente para el
delito de acceso carnal o acto sexual en
persona puesta en incapacidad de resistir, así como para el bien jurídico
tutelado, toda vez que sería absurdo que el tipo exigiera como resultado
lesivo, además de la afectación de la capacidad de determinación o comprensión
de la persona, un daño real (y no potencial) en la formación o integridad
sexual de ésta, determinado por alguna concreta sensación o parecer en la
psique de la persona.
En este orden de ideas, es posible afirmar que la
conducta punible prevista en el artículo 207 del ordenamiento sustantivo tan
solo exige un resultado de lesión en lo concerniente a la libertad sexual del
titular del bien jurídico.
De esta manera, la afectación relevante del bien
jurídico que el delito de acceso carnal o
acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir pretende proteger
ocurre en todos los casos en los que el autor se vale de su autoridad, cargo,
posición o carácter para colocar a la víctima en cualquier estado de
inconsciencia, incapacidad o inferioridad psíquica y, con ello, le impide
comprender el acto o acceso cometido, cuya connotación sexual o carnal deberá
valorarse en atención de parámetros de orden objetivo (como factores sociales,
culturales o empíricos) y de ninguna manera en función de estados subjetivos,
pensamientos, emociones, suposiciones o creencias de cualquiera de los sujetos
involucrados.
3.3.
En el presente asunto, el recurrente acudió a dos
clases de posturas a la hora de sustentar la ausencia de antijuridicidad
material de la conducta por la cual fue condenado HERNÁN CARPINTERO VIRGÜEZ
como autor de un delito sexual.
Por un lado, manifestó acogerse a los planteamientos
que acerca de la ausencia de lesividad aludió el Magistrado que salvó de manera
parcial el voto, de acuerdo con los cuales no fue menoscabado el bien jurídico
del que era titular la menor J. L. A. S., ni respecto del delito de acceso carnal o acto sexual en persona
puesta en incapacidad de resistir, ni
de otros como el desaparecido acceso
carnal mediante engaño, ni mucho
menos el de injuria por vías de hecho,
en la medida en que la joven y su representante legal jamás se sintieron
afectadas por el proceder del procesado durante los instantes en que era
ejecutado el examen indebido.
Y, por el otro, sostuvo que el Estado iría en contra
de los principios del llamado derecho penal mínimo si, además de la sanción por
la falta disciplinaria y de la pena de multa por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e
injusto, condena al procesado como autor de un delito sexual.
Ninguno de los argumentos empleados tiene vocación
de éxito. En lo que al primer aspecto atañe, la Sala concluye, con fundamento en lo analizado en
precedencia (supra 3.2), que el
criterio empleado por el Magistrado disidente es contrario a la lógica jurídica
y a la razón, pues de seguirlo conduciría al absurdo de excluir de la
realización típica del delito de acceso
carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir a todo
comportamiento en el que el sujeto pasivo de la conducta, o su representante
legal cuando se trata de un menor, no ‘sientan’ o consideren que los derechos en
materia de libertad, formación e integridad sexuales les están siendo atacados.
Precisamente, lo que el legislador ha optado por
proteger en la norma contenida en el artículo 207 del Código Penal es todo lo
contrario, es decir, que ninguna persona ponga a otra en un estado tal que sea
incapaz de comprender el acceso carnal o acto sexual al que es sometida, o de
determinarse para otorgar de manera libre y voluntaria su consentimiento, de
suerte que habrá un sinnúmero de situaciones fácticas en las que, al infringir
la norma y consumar la relación sexual, la víctima ni siquiera será consciente
de lo que le están haciendo.
Y si lo que quería destacarse en el salvamento era
la existencia de un resultado de bagatela por cuanto J. L. A. S. (que tenía
catorce años de edad y ya había sido víctima de abuso por parte del padre) no
reconoció la connotación sexual del acto, ni tampoco hizo lo propio la
progenitora que la acompañaba, la
Sala precisa que lo anterior tan solo demuestra la idoneidad
del comportamiento atribuido en atención del estado
de vulnerabilidad de las perjudicadas y que, en
todo caso, dicha afirmación riñe con la realidad de los hechos, pues de la lectura
de los relatos de J. L. A. S. y F. A. S. L. (cf. supra 2.3) se advierte que la menor no quería desnudarse y que la
progenitora sí sospechó del proceder del Fiscal de la URI de Soacha, datos internos
que, sin embargo, terminan siendo irrelevantes.
En efecto, la Sala reitera que la afectación del bien jurídico
no depende de las creencias o sensaciones del sujeto pasivo, ni de los
pensamientos de las personas allegadas al mismo, sino de la valoración que
acerca de la situación fáctica imputada realice el juez en relación con los
elementos que integran el tipo objetivo, atinente a la mayor o menor gravedad
del hecho, al igual que a las repercusiones
que las circunstancias del caso ostenten en materia jurídico penal.
Al respecto, es de anotar que si un funcionario de la Fiscalía Generalla Nación , en
abierto desacato a lo dispuesto en el artículo 6 de la Carta Política
(según el cual los servidores públicos serán responsables tanto por infringir la Constitución y las
leyes como por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones),
decide, sin tener ninguna facultad o atribución legal para ello, convencer a
una joven de catorce años de edad (que acudió a él para denunciar la agresión
sexual de que fue víctima por parte del papá) para que se desnude, abra las
piernas y, de esta manera, le permita introducir por lo menos uno de sus dedos
en la vagina, no sólo comete un acceso con evidente connotación carnal o sexual
(pues no de otra manera podría ser considerado el acto de penetrarla por dicho
conducto), sino que además se vale de la autoridad que le confiere el cargo
para suscitar tanto en la víctima como en la representante legal un estado de
inferioridad psíquica que, a pesar de la aquiescencia, les impidió comprender
la naturaleza de la referida acción.
En palabras más sencillas, todo servidor público que
con ocasión de sus funciones y en forma contraria a derecho logre introducir
por la vía vaginal o anal una parte de su cuerpo, o cualquier objeto, afectará
sin lugar a equívocos y de manera importante la libertad sexual en cabeza de la
otra persona que, sin comprenderlo, accedió a la realización del acto.
No se trata, entonces, de que se está castigando al
procesado como autor de un delito sexual pese a que tan solo infringió su deber
como servidor público, sino por usar su calidad de tal para llevar a cabo con
una persona vulnerable e indefensa un comportamiento (introducir el dedo en la
vagina) que ostenta una inobjetable connotación sexual.
Tampoco podía el Magistrado disidente (ni, por
contera, el defensor) asegurar que por causa de ese único hecho psíquico en la
víctima (no sentirse afectada en su sexualidad al momento de ejecución) la
conducta era irrelevante para cualquier resultado típico, tanto del acceso carnal o acto sexual en persona
puesta en incapacidad de resistir como del acceso carnal mediante engaño o de la injuria por vías de hecho, ni mucho menos podía fundar tal postura
en la providencia de 13 de mayo de 2009 (radicación 31362), pues en ella se
advierte que la afectación del bien jurídico debe ser analizada en virtud del
bien materia de protección, los derechos de las personas involucradas y las
circunstancias específicas de cada caso.
En cuanto al segundo aspecto, la Sala ha señalado que la
teoría del garantismo propende por la protección del más débil, lo que no sólo
incluye el amparo de los derechos del procesado, sino también los de la
víctima. En palabras de la Corte :
“[…]
si un sistema de procedimiento penal de
corte garantista (como se supone que
es el colombiano) supone en todo caso la idea de propugnar por la protección
del más débil (que dependiendo de cada
situación en particular puede ser la víctima frente al delito cometido, o bien
el procesado frente al poder punitivo), es innegable que se le deben garantizar
a todos los sujetos procesales la posibilidad de acceder al amparo efectivo de
las garantías mínimas tanto en uno como en otro sentido”[28].
De ahí que la propuesta del defensor (relativa a
restringir la respuesta de las autoridades a la acción disciplinaria y también
a la penal, pero sólo por el delito de abuso
de autoridad por acto arbitrario e injusto) es la única contraria a los
principios del llamado derecho penal mínimo, pues no sólo entroniza la defensa
de los intereses del Estado, sino que además olvida el amparo de la persona más
vulnerable y desprotegida, que en este asunto fue la menor J. L. A. S., quien
en compañía de su madre acudió a la
URI de Soacha con el propósito de
denunciar un episodio de violencia sexual e intrafamiliar y terminó siendo víctima de otro de similar gravedad (un acceso carnal)
debido a la conducta del funcionario instructor que la atendió.
En consecuencia, para la Sala no hay duda alguna que
este caso conlleva la afectación significativa del bien jurídico que en el
delito de acceso carnal o acto sexual en
persona puesta en incapacidad de resistir el legislador busca proteger.
4.
De la adecuación típica del delito de acceso
carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir
4.1.
Como lo ha indicado la Sala en reciente oportunidad,
la categoría jurídica de la tipicidad
“[…]
supone un proceso valorativo de atribución respecto de una concreta
situación fáctica que debe derivarse de una norma de mandato o de prohibición y
ajustarse a una descripción hipotética abstracta contenida en el denominado
tipo penal, esto es, en el precepto que alude al ámbito situacional sancionado
punitivamente por el legislador”[29].
De esta manera, la imputación al tipo objetivo
supone la verificación de todos los elementos de orden descriptivo y valorativo
que prevé la norma para la configuración de la conducta punible, que en el acceso carnal o acto sexual en persona
puesta en incapacidad de resistir, en la modalidad del inciso 1º del
artículo 207 del Código Penal[30], son los siguientes:
(i) Un sujeto activo y un sujeto pasivo indeterminados.
(ii) Una acción compuesta de dos verbos, consistente, en primer término, en “poner” a una persona en una determinada
condición o estado y, en segundo lugar, en “realizar”
con ella algo.
(iii) Los ingredientes normativos que giran alrededor de la acción de “poner” y que aluden a situaciones o
estados suscitados por el autor en el sujeto pasivo de la conducta, a saber: “incapacidad para resistir”, “estado de inconsciencia” o “condiciones de inferioridad psíquica”.
(iv) Un ingrediente común a los referidos estados y vinculado con el
resultado típico (y, por consiguiente, con la afectación del bien jurídico –cf.
supra 3.2), esto es, que la víctima
haya sido puesta en una situación tal que le sea imposible “comprender la relación sexual” o incluso
“dar su consentimiento”.
Y (v) un
elemento ligado con la acción de “realizar”
o, mejor dicho, la realización de un “acceso
carnal”, concepto que a su vez es definido por el artículo 212 de la ley
599 de 2000 como “la penetración del
miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o
anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”.
4.2.
La imputación al tipo subjetivo, por otro lado, no
sólo presupone la concurrencia de los requisitos señalados para la
configuración del tipo objetivo, sino que además atañe al conocimiento, por
parte del agente, de todos los hechos constitutivos de la infracción penal, así
como a la intención de realizarlos, de conformidad con lo previsto en el
artículo 22 del Código Penal.
Esto último explica que, en el delito de acceso carnal o acto sexual en persona
puesta en incapacidad de resistir, la Sala especificara que, desde el punto de vista
subjetivo, “la conducta ha de estar
orientada a agredir la libertad sexual”[31].
La intención de vulnerar el bien jurídico, sin
embargo, no puede derivarse de la verificación de un propósito interno o dato
psicológico en el autor de la conducta (como el ánimo de satisfacer deseos o inclinaciones sexuales), ya que la prueba del dolo
obedece a un juicio de correspondencia entre los hechos exteriorizados en el
mundo físico (derecho penal de acto) y un concepto que alude a ciertos
elementos de índole subjetiva (saber y querer la realización del tipo) que en
principio tienen que desprenderse de aquéllos, toda vez que no pueden
confirmarse de manera independiente al análisis de la acción.
En otras palabras, es viable deducir tanto el
elemento cognitivo como el volitivo del dolo de las concretas circunstancias
que hayan rodeado la conducta y no del hecho, de difícil comprobación, de
establecer qué pasó en realidad por la mente del inculpado.
Por lo tanto, en la conducta de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de
resistir, al igual que en el resto de los delitos sexuales, siempre será
información intrascendente la relativa al placer, agrado o cualquier otra emoción (ira, frustración, deseo, miedo, asco, etc.) que a
la postre tuviera el autor al momento de perpetrar el acceso carnal o el acto
sexual.
Así mismo, en la medida en que es imposible conocer
los elementos del dolo por medio de la observación directa, éstos también pueden
derivarse de los indicios que se construyan alrededor de la situación fáctica
imputada, pero no a datos extraños a tal conducta y que constituyan derecho
penal de autor. De acuerdo con la doctrina:
“[…]
los hechos externos de los que parte la
inferencia deben extraerse siempre de modo directo de la situación enjuiciada,
sin que pueda admitirse la introducción de consideraciones relacionadas con
otros datos ajenos a aquélla, tales como el modo de vida o la personalidad del
autor. Y ello porque el objeto de la prueba –sea el conocimiento o la voluntad–
se refiere exclusivamente al hecho cometido, de donde se sigue la total
ineptitud de cualquier otro dato personal para aportar alguna información
relevante”[32].
4.3. En el asunto que
centra la atención de la Sala ,
el defensor cuestionó tanto la tipicidad objetiva como la subjetiva del delito
sexual por el cual fue condenado HERNÁN CARPINTERO VIRGÜEZ en primera
instancia.
4.3.1. En lo que a la
imputación del tipo objetivo atañe, sostuvo que no se demostró, en el grado de
certeza, que el procesado haya cometido un acceso carnal con la menor, en el
sentido de haberle introducido un dedo en la vagina, pues la expresión
utilizada por J. L. A. S. (“me metió el
dedo”) fue equívoca. Así mismo, cuestionó por idéntica razón el que la
víctima haya sido puesta en incapacidad para resistir o en condiciones de
inferioridad psíquica, máxime cuando no era definitiva la decisión que, al
respecto, la Corte
adoptó en el auto de 6 de abril de 2006.
No
obstante, la prueba que obra en el expediente no arroja duda alguna acerca de
la concurrencia de tales elementos típicos. En primer lugar, la penetración
vaginal que el procesado ejecutó sobre la víctima está demostrada por diversos
medios probatorios, sin que sea razonable estimar la posibilidad de realización
de un acto diverso al acceso carnal por una expresión que en todo caso no da
lugar equívocos, como es la de “me metió
el dedo”.
Por
ejemplo, en el relato que de los hechos hizo la menor J. L. A. S. en la
denuncia presentada el 7 de febrero de 2005, se refirió a los actos tanto de
meter como de sacar la parte corporal objeto de penetración:
“[…] entonces me dijo que me acostara en un sofá grande que hay dentro de la
oficina, que me bajara el pantalón y abriera las piernas, él antes me dijo que
como yo casi no me expresaba bien que más bien lo dejara mirar, entonces me fui
al sofá y yo le volví a decir que no quería y él me dijo que le ayudara y me
tranquilizara, y le dijo a mi mamá que echara seguro en la puerta, entonces me
bajé el pantalón, abrí las piernas y él me miró y me metió el dedo en la
vagina, y dijo que sí, que ya hace rato yo había tenido relaciones, y
cuando sacó el dedo de mi vagina lo olió y dijo que yo tenía flujo y se
limpió el dedo con la cortina y yo me subí el pantalón”[33]
(destaca la Sala ).
Descripción
similar se presenta en la narración que J. L. A. S. brindó en el Instituto
Nacional de Medicina Legal (“y entonces
me miró por dentro y me metió el dedo”[34]),
así como en las declaraciones rendidas por ella y su señora madre ante la Fiscalía el 3 de marzo de
2005, ya citadas en precedencia (supra 2.3),
en las que no sólo la menor explicó con detalle el acceso (“creo que fue el de la derecha y el dedo
medio […] por
ahí tres segundo [sic] lo metió y lo sacó”[35]),
sino que además la progenitora se refirió a tal hecho con otra expresión
inequívoca (“y le introdujo un dedo
y me quedé mirando y se me hizo extraño”[36]
–destaca la Sala ),
que incluso usó en más de una ocasión:
“[…] yo volví hace exactamente como diez o doce días, después del hecho de
que la examinó o la valoró, él estaba allá, queríamos preguntarle si se podía
retirar la demanda contra el papá, porque hablé con mis hijas y dijimos que si
se podía que la quitáramos […], y que
necesitamos la plata con que nos colaborara porque […] estoy en mala condición económica. Y el fiscal me dijo que no se podía
y él me preguntó, yo creo que en esos días le llegó algo, entonces él me dijo
ustedes qué dijeron en Medicina Legal, me dijo qué dijeron allá y yo le dije la
verdad, que usted revisó la niña y le introdujo el dedo”[37].
Así
mismo, es de destacar que la
Corte , en sede de casación, ha reprochado la argumentación de
ciertos profesionales del derecho, en el sentido de que no les es válido plantear
incertidumbres a partir de juegos de sintaxis o de lenguaje, ni tampoco
aprovecharse de las limitaciones que en la narración de sucesos complejos
efectúe una persona, cuando del contexto de su dicho pueda extraerse lo que
quiso decir[38], tal
como sucede en este caso.
En
lo que a la configuración del estado de incapacidad psíquica respecta, la Sala , en el auto de 6 de
abril de 2006 (por medio del cual confirmó la nulidad por error en la
calificación jurídica de la conducta dentro del trámite de sentencia anticipada),
sostuvo lo siguiente:
“[…] de la ponderación que hasta ahora se puede hacer de las circunstancias
que rodearon la ejecución de la conducta se deduce que el procesado puso a la
menor en condiciones de inferioridad psíquica, impidiéndole reconocer el acceso
carnal y oponerse al mismo.
”[…] Ciertamente, la vulnerabilidad de la menor y su madre era
incontrovertible debido a la gravedad de los hechos que afectaban no sólo a la
denunciante sino a todo el núcleo familiar, las repercusiones que para ellas
tenía denunciar los hechos ante las autoridades competentes, la dificultad de
toda víctima de esta clase de delitos para referir los hechos, con mayor razón
de una menor sin experiencia sexual distinta a las vividas con su propio padre,
erigían a la denunciante como una presa fácil del sindicado para obtener sus
designios lujuriosos.
”[…] Cuál sería el estado de inferioridad psíquico en que la colocó que la
madre de la víctima accedió a asegurar la puerta de la oficina para que no
entraran terceras personas y a pedirle a su hija colaborara con lo que el
Fiscal le solicitaba, y la menor a acostarse en el sofá y permitir que la
accediera […]
”Así lo comprueba el relato de la menor y de su progenitora, al
enfatizar en la insistencia del Fiscal sobre la sospecha que aducía tener de
que no era virgen, y la reiteración de ese argumento luego de mirar
superficialmente sus genitales, el cual cesó una vez pudo accederla, la
petición de la misma madre a la hija para que permitiera el examen movida por
las razones aducidas por el Fiscal, y el consentimiento dado finalmente por la
menor.
”Fue tan eficaz su actitud que las dos mujeres no descubrieron sus
verdaderos propósitos pensando que hacía parte del trámite legal de la
recepción de la denuncia, motivo por el cual la quejosa al ser sometida al
examen médico en Medicina Legal quiso oponerse manifestando que ya le había
sido practicado por el sindicado”[39].
De
esta manera, como la prueba practicada en la etapa del juicio no desvirtuó la
situación fáctica aludida en precedencia, y como además los argumentos del
recurrente no desvirtuaron lo dicho acerca de la vulnerabilidad de la víctima y
su representante legal, ni tampoco lo concerniente a la eficacia del
comportamiento llevado a cabo por el autor, aunado a lo ya analizado con
relación a la afectación relevante del bien jurídico (supra 3.3), deviene en lógica para la Sala concluir, al momento de
revisar la decisión de fondo de primera instancia, que ninguna duda advierte en
cuanto la configuración de este ingrediente normativo, ni de los otros
elementos que integran el tipo objetivo.
4.3.2. En cuanto a la
imputación del tipo subjetivo, el apelante acudió a tres planteamientos para
desvirtuar la intención del procesado de vulnerar el bien jurídico materia de
protección: (i) la existencia
de medios probatorios tendientes a demostrar que HERNÁN CARPINTE-RO VIRGÜEZ es
una persona de bien y de ninguna manera un pervertido, (ii) el tiempo en el que se prolongó el acto (tres segundos)
como indicador de la ausencia de algún propósito lascivo o lujurioso en el
sujeto agente y (iii) el
motivo aducido en la indagatoria para haber examinado a la menor, es decir, que
tal proceder obedeció a la solicitud de la madre F. A. S. L.
Ninguna
de esas posturas es convincente. En primer lugar, el Tribunal no tuvo en cuenta
las declaraciones de Gladys Georgina Pedraza Garnica[40],
Ruth Stella Gamba Castillo[41]
e Irma Zárate Varela[42]
porque no aportaban información relevante para la demostración de los hechos
imputados, sino tan solo aludían a las calidades personales, profesionales y
modo de vida del procesado, aspecto que de ninguna manera atañe a la
verificación o no de la intención típica, que debe circunscribirse a los
elementos que integran el tipo objetivo (incluida la voluntad de realizar una acción
con connotaciones de índole sexual), así como el propósito de vulnerar la
libertad sexual de la víctima.
Para
el recurrente, sin embargo, esto último era sinónimo de demostrar patologías,
desviaciones o inclinaciones sexuales inusitadas en el autor de la conducta, lo
que en últimas equivale al planteamiento de un debate de naturaleza moral, y
como tal lejano al derecho penal, relacionado con la posibilidad de establecer
si HERNÁN CARPIN-TERO VIRGÜEZ era o no un depravado, cuestión a la que por
cierto respondió de manera negativa el procesado cuando en diligencia de
indagatoria afirmó lo siguiente:
“[…] lo que sí puedo asegurar es que jamás mi conducta estuvo envestida de
mala intención, de lividez [sic] o
erotismo o satisfacción sexual, reitero que sólo buscaba tener argumentos
suficientes para abrir la investigación en contra del padre y expedir la
captura, como lo señalé anteriormente, señor fiscal, no habría una lógica que
yo estando reprochando la conducta del padre fuera a realizar una similar, máxime
que tanto la mamá como la niña llegaron anímicamente muy mal, llorando ambas,
considero, señor fiscal, que actuar con lujuria o con ánimo morboso o erótico
en un evento como éste tendrá que estar uno enfermo mentalmente, sobre todo,
señor fiscal, que es una niña que como se dice popularmente no inspira un mal
pensamiento”[43].
Dicho
dato psicológico, sin importar que fuera ajustado o no a la realidad de los
hechos, termina siendo irrelevante, máxime cuando el sindicado admitió conocer
que el proceder correcto era disponer la remisión de J. L. A. S. al Instituto
Nacional de Medicina Legal para que allí fuera examinada por un experto:
“[…] doctor, señor fiscal, yo vuelvo y repito… hice o realicé esa labor
frente a lo que la señora me había expresado y obviamente consideraba que para
que tuviera validez esa prueba debía enviarla a Medicina Legal y por esa razón
la envié a Medicina Legal, pero le repito, señor fiscal, y lo puedo jurar ante
la memoria de mi padre que lo que quería es que la señora colocara la denuncia,
y yo tener armas y convencimiento de abrir la investigación formalmente y
expedir la captura, porque entre otras cosas, porque tengo mis hijas, me
produce bastante desazón…”[44].
En
segundo lugar, otro tanto ocurre con el tiempo en que de acuerdo con la
declaración de la menor duró el acceso carnal (“por ahí tres segundo [sic] lo metió y lo sacó”[45]),
pues al contrario de lo que afirmó el recurrente ello jamás será indicativo de
que el único propósito del procesado era corroborar si J. L. A. S. era virgen o
no, ni que nunca quiso cometer un acceso carnal, ni tampoco vulnerar la
libertad sexual de la que era titular la adolescente, por lo que no viene al
caso preguntarse si con una penetración vaginal que duró tres segundos tuvo
suficiente para satisfacerse sexualmente, o si una vez consumado el hecho se
detuvo porque sintió asco, tristeza, arrepenti-miento o un estímulo diferente
al buscado, o si la presencia de la mamá incidió o no en cualquiera de esas
presuntas reacciones.
Lo
que sí tiene importancia desde el punto de vista jurídico penal es que el motivo
aludido por HERNÁN CARPINTERO VIRGÜEZ fue desvirtuado por la doctora Patricia
Afanador Luna, médico forense que examinó a J. L. A. S. y que aseguró que sólo
la persona formada en la carrera de medicina puede establecer si un himen ha
sido desgarrado:
“No, una persona que no tenga conocimientos de las variables anatómicas
que presentan los genitales externos femeninos, y que se adquieren con la
formación como médico, no pueden determinar esto. Independiente cual fuere el
fin”[46].
En
tercer lugar, la razón esgrimida por el procesado, en el sentido de que actuó a
instancias de la progenitora, sí es relevante para efectos de la imputación del
tipo subjetivo, pero como un hecho indicador del mismo, en la modalidad del
indicio por mala justificación:
“[…] ella me dijo que la niña la había encontrado llorando y le preguntó qué
le había pasado y que la niña no le quería contar hasta que le dijo que el papá
en la mañana había abusado de ella, también me dijo que hacía dos años ella
había colocado un denuncio contra el papá y que no había pasado nada que porque
la niña estaba bien, que no estaba desflorada, que ella… que ella necesitaba
saber si la niña estaba bien porque si no ella no colocaba más denuncias y la
niña es una niña que… que su edad, su contextura, es una niña y ella me dijo
que si podía yo verificar si la niña estaba desflorada o no, y le manifesté que
sólo lo hacía si estaba ella presente”[47].
Además,
en el auto de 6 de abril de 2006, la
Sala sostuvo al respecto lo siguiente:
“Que la madre de la menor le hubiese pedido estableciera si se
encontraba desflorada, fundada en que dos años atrás había ocurrido un episodio
similar sin que sucediera nada porque la niña resultó virgen, es un argumento
que no tiene la virtud de diluir la configuración de este delito; primero,
porque no es una circunstancia referida por la víctima ni su progenitora, y
porque de haber ocurrido tampoco lo autorizaba para examinarla arrogándose una
facultad de la que carecía.
”Además, no es creíble que la madre hubiese condicionado la formulación
de la denuncia a que determinara previamente ese hecho, pues las circunstancias
procesales no la muestran con conocimiento suficiente para ello, amén de que el
procesado, enterado de los hechos, estaba en la obligación de cursar la
denuncia enviando a la menor a Medicina Legal, como finalmente lo hizo”[48].
Aunado
a lo anterior, existen otros hechos indicadores, referidos todos a la situación
fáctica imputada, que demuestran en el grado de certeza tanto el conocimiento
como la voluntad por parte de HERNÁN CAR-PINTERO VIRGÜEZ de acceder carnalmente
a la menor y de vulnerar la capacidad de aquélla para comprender la naturaleza
sexual de la relación, como la insistencia en saber si J. L. A. S. era virgen o
no (circunstancia inocua para el delito denunciado), y la conversación que
acerca de lo sucedido sostuvo el procesado con F. A. S. L., que fue narrada por
esta última de la siguiente manera:
“[…] entonces él me dijo ustedes qué dijeron en Medicina Legal, me dijo qué
dijeron allá y yo le dije la verdad, que usted revisó la niña y le introdujo el
dedo y él dijo no, sólo revisé a la niña y los golpes y además la niña no
estaba golpeada dentro y para que usted la mirara […], dijo así, usted no puede decir, diga que yo le estaba mirando los
golpes, y le dije yo digo lo que vi, y se salió y nos acompañó a la esquina,
dijo usted me puede mandar a la cárcel pero usted no puede decir eso, y dije yo
digo la verdad, y me dijo usted sólo
puede decir que yo estaba mirando los golpes, él se puso como bravo, dijo
jueputa [sic] usted me puede mandar a
la cárcel, y dije yo dijo [sic] la
verdad”[49].
En
consecuencia, como la Sala
no encuentra motivo alguno para variar la decisión del a quo, confirmará el
fallo condenatorio dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca.
En
mérito de lo expuesto, la
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN
PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR el fallo
proferido por la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.
Contra
esta providencia, no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese,
cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
MARÍA
DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS
BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ
GUZMÁN
JORGE LUIS
QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA
RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
[1] La Sala
se abstiene de suministrar datos que conduzcan a la identificación de estas
personas, de conformidad con lo dispuesto en instrumentos internacionales como la Declaración de los derechos del niño y Los principios fundamentales de justicia
para las víctimas de delitos y abuso del poder, al igual que los artículos
47-8, 192 y 193 de la ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia.
[2] Cf. sentencia de 23 de julio de 2001, radicación 13810.
[3] Sentencia de 1º de julio de 2009, radicación 25606.
[4]
Folios 49-52 y 53-57 de la actuación principal.
[5] Folios 50-51 ibídem.
[6] Folios 2-4 ibídem.
[7]
Folios 39-48 ibídem.
[8]
Folios 63-66 y 253-257 ibídem, y folios 211-212 del cuaderno I del juicio.
[9] Folio
256 de la actuación principal.
[10] Folio 5 ibídem.
[11] Folio 13 del cuaderno II del juicio.
[12] Ibídem.
[13] Folio 36 de la actuación principal.
[14] Sentencia de 23 de septiembre de 2009, radicación 23508.
[15] Folios 54-55 del cuaderno principal.
[16] Sentencia de 13 de mayo de 2009, radicación 31362.
[17] Ibídem.
[18] Ibídem.
[19] Ibídem.
[20] Ibídem.
[21] Artículo 207 [ley 599 de 2000]-. Acceso
carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. El que
realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de
resistir o en estado de inconsciencia o en condiciones de inferioridad psíquica
que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá
en prisión u ocho a quince años. / Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso
carnal, la pena será de tres a seis años.
[22] Cf., al respecto, sentencia de 20 de febrero de 2008, radicación
23290.
[23] Cf. auto de 17 de junio de 2009, radicación 24096.
[24] Sentencia de 5 de noviembre de 2008, radicación 30305, citando al
fallo de 24 de octubre de 2007, proferido por la Sala Tercerala Corte Suprema
[25] Muñoz Conde, Francisco, Derecho
penal. Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 215.
[26] Ibídem, p. 214.
[27] Sentencia de 23 de enero de 2008, radicación 17186.
[28] Sentencia de 5 de diciembre de 2007, radicación 26513.
[29] Sentencia de 3 de febrero de 2010, radicación 31726.
[30] Artículo 207 [ley 599 de 2000]-. Acceso
carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. El que
realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de
resistir o en estado de inconsciencia o en condiciones de inferioridad psíquica
que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá
en prisión u ocho a quince años.
[31] Auto de 6 de abril de 2006, radicación 24096.
[32] Laurenzo Copello, Patricia, ‘El
concepto y la prueba del dolo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español’,
en Cancino, Antonio José (editor), El
derecho penal español de fin de siglo y el derecho penal latinoamericano.
Homenaje a Enrique Bacigalupo, Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1999, p. 140.
[33] Folio 3 de la actuación principal
[34] Folio 5 ibídem.
[35] Folio 51 ibídem.
[36] Folio 54 ibídem.
[37] Folio 56 ibídem.
[38] Cf. sentencia de 2 de julio de 2008, radicación 23438.
[39] Auto de 6 de abril de 2006, radicación 24096.
[40] Folios 226-235 de la actuación principal.
[41] Folios 238-244 ibídem.
[42] Folios 271-274 ibídem.
[43] Folio 46 ibídem.
[44] Folios 43-44 ibídem.
[45] Folio 51 ibídem.
[46] Folio 254 ibídem.
[47] Folio 40 ibídem.
[48] Auto de 6 de abril de 2006, radicación 24096.
[49] Folio 56 ibídem.
