EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado ponente
SP658-2021
Radicación
Nº 55757
Aprobado acta Nº 48.
Bogotá, D. C., tres (03) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
ANTECEDENTES
1. Fácticos.
Se tiene conocimiento que en varios municipios del departamento de
Risaralda operaba una organización criminal conocida como «Cordillera», dedicada al tráfico y comercialización de sustancias
estupefacientes, asociación que a partir del año 2004 fue absorbida por las
Autodefensas Unidas de Colombia, lo que implicó su expansión territorial y
control en toda la región.
Diferentes labores
investigativas llevaron a la desarticulación de la empresa criminal y la
captura de algunos de sus integrantes, entre ellos, uno de sus cabecillas OLIMPO NIETO BUITRAGO, quien tenía a su
cargo el transporte y custodia del estupefaciente, así como en asocio con «(A) Mao;
(A) Ñoño; (A) Magú; (A) Fresa; (A) Bob Esponja, se encargaba de la coordinación
de los homicidios selectivos a los que tuviera lugar mediante el empleo de
sicarios.».
Según la acusación, OLIMPO NIETO
participó en los siguientes hechos:
El
homicidio perpetrado en contra de DARWIN HERNANDO SILVA, y la tentativa de
homicidio de la cual resultó víctima la Sra. KAROL NIDIA RUEDA ROMERO, delitos
estos que tuvieron ocurrencia en horas de la madrugada del 13 de mayo de 2010,
en la Cr. 9ª Bis del Barrio “Alfonso López”, cuando en plena vía pública de ese
sector unos sicarios, quienes habían sido contratados por OLIMPO NIETO
BUITRAGO, emboscaron a DARWIN HERNANDO SILVA, a quien sorpresivamente, con
armas de fuego calibre 9 mm y .38, acribillaron a balazos en el momento en el
que en una motocicleta iba a ingresar a su residencia en compañía de la Sra.
KAROL NIDIA RUEDA ROMERO, la cual, como consecuencia del atentado, resultó
también lesionada por varios impactos de armas de fuego.
El
homicidio del cual resultó víctima el sujeto conocido como CÉSAR AUGUSTO
CASTILLO FAJARLO (A) “Centella”, quien en vía pública del barrio Samaria I, el
13 de julio de 2010, fue ultimado a balazos por unos sicarios.
La incautación de 1.039 kilos de marihuana que
tuvo lugar el 12 de septiembre de 2010, en un inmueble ubicado en el barrio la
Pradera del municipio de Dosquebradas. En dicho operativo fue capturado el
ciudadano RICARDO GAVIRIA DÍAZ.
La
incautación de 500 kilogramos de marihuana encontrados durante una diligencia
de allanamiento y registro efectuada el 23 de agosto de 2010 en un predio
denominado como “Gualanday”, ubicado en el corregimiento de la “Florida”,
sector “La Bananera” de esta municipalidad. En dicho operativo fue capturado el
ciudadano ARNULFO LONDOÑO.
La captura del ciudadano CESAR AUGUSTO FLÓREZ
RAMÍREZ (A) “La Gata”, el 9 de mayo de 2010 cuando transportaba 12 kilos de
marihuana con destino hacia el barrio popularmente conocido como “La Churria”,
para abastecer a las diferentes “ollas” que funcionan en este sector. Evento
este que era coordinado por OLIMPO NIETO BUITRAGO, a quien el sujeto conocido
como (A) “Mao” le informó de lo acontecido para que procurara los servicios de
un letrado que asesorara a (A) “La Gata”.
El hallazgo de un arma de fuego tipo pistola,
calibre 9 mm, marca Jericho, la cual tenía vencido los respectivos permisos
para su porte, así como de 3 proveedores con 27 cartuchos de calibre 9 mm.
Dicho material bélico fue encontrado en poder del ciudadano OLIMPO NIETO durante
una diligencia de allanamiento y registro celebrada el 9 de diciembre de 2011
en un inmueble ubicado en la calle 8ª # 5-53 del municipio de Cartago.
2. Procesales:
2.1.
El 11 de diciembre de 2011, se
realizó ante el Juzgado Trece Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Cali, audiencia en la que a solicitud de la Fiscalía General de la
Nación se legalizó la captura de OLIMPO
NIETO BUITRAGO, y se le
formuló imputación como presunto coautor del concurso de delitos de concierto para delinquir agravado –art. 340 incisos 2º
y 3º
C.P., modificado art. 19 Ley 1121/2006-; homicidio agravado, en concurso
homogéneo y sucesivo –Arts. 31, 103, 104 num. 7º C.P., modificado art. 14 Ley
890/2004-; tentativa de homicidio agravado
–arts. 27, 103 y 107 num. 7º C.P., modificado art. 14 Ley
890 de 2004-; tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes agravado, en concurso homogéneo y sucesivo
-arts. 376 y 384 num. 3
C.P., modificado art. 14 Ley 890/2004-, y fabricación, tráfico y porte
de armas de fuego o municiones en concurso homogéneo y sucesivo –art. 365 C.P., modificado art. 19 Ley 1453 de 2011-, cargos que aceptó.
Adicionalmente, en este acto público, se le impuso medida
de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión.
2.2. El 7 de marzo de 2012, ante el Juzgado Primero Penal del
Circuito Especializado de Pereira, OLIMPO
NIETO BUITRAGO se retractó del allanamiento por vicios en su
consentimiento, manifestación rechazada por el fallador;
sin embargo, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, el 29 de junio del
mismo año, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa,
revocó dicha decisión, ordenando continuar la actuación por los trámites del
proceso ordinario.
2.3. El 30 de julio de 2012 el órgano de investigación penal
presentó el respectivo escrito de acusación sin modificaciones en relación con
la calificación jurídica de las conductas imputadas,
formulándose la misma el 13 de noviembre del precitado año.
La audiencia preparatoria, por su parte, se llevó a cabo los días 29 de enero,
6 de febrero, 14 de marzo, 19 de abril, 24 de mayo y 19 de junio de 2013.
2.4.
El debate oral y público inició
el 11 de julio de 2013,
sin embargo, en la sesión del 25 de agosto de 2014, el titular del Juzgado Primero
Especializado de Pereira se declaró impedido, artículo 56-4 C.P.P., disponiendo
el envío del diligenciamiento a su homólogo de Armenia,
despacho que continuó con el juicio que culminó el 31 de mayo de 2016.
2.5.
Es así que en armonía con el
sentido del fallo anunciado, el 16 de febrero de 2017, se dictó sentencia en la
que se condenó a OLIMPO NIETO BUITRAGO
como coautor responsable de los delitos de «HOMICIDIO AGRAVADO en la
persona de DARWIN HERNANDO SILVA GALVIS; CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO por
darse con fines de tráfico de estupefacientes, homicidio y tráfico de armas, en
su condición de ser uno de los dirigentes de esta organización, y FABRICACIÓN,
TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES».; en consecuencia, se le impuso como pena principal 480
meses de prisión y multa en el equivalente a 4.100 salarios mínimos legales
mensuales vigentes para el año 2010, y como accesoria la inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años.
Por otra parte, se le absolvió de los cargos de «TENTATIVA
DE HOMICIDIO en la persona de KAROL NIDIA RUA MORENO, HOMICIDIO de CÉSAR
AUGUSTO CASTILLO FAJARDO y TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES por las tres
incautaciones realizadas por la Policía Judicial a la organización a la que
pertenecía».
Finalmente, se le negó el mecanismo sustitutivo de la
suspensión condicional de la ejecución de la pena.
2.6. El 5 de abril de 2019, la Sala Penal del Tribunal
Superior de Pereira, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el
defensor del procesado y el Delegado de la Fiscalía General de la Nación,
revocó parcialmente la absolución, para en su lugar, condenar a OLIMPO NIETO BUITRAGO adicionalmente por
el delito de tentativa de homicidio
agravado del que fuera víctima Karol
Nidia Rueda Romero.
Igualmente decretó la prescripción de la acción penal en lo que tiene
que ver con uno de los delitos de porte
ilegal de armas, esto es, el relacionado
con los hechos en los que se dio muerte a Darwin
Hernando Silva Galvis y se puso en peligro la vida de Karol Nidia Rueda el 13 de mayo de 2010.
Corolario de lo anterior, procedió a redosidicar la sanción impuesta, en
consecuencia, condenó a NIETO BUITRAGO a
la pena de prisión de 47 años, 7 meses y 18 días. En lo demás la sentencia impugnada fue
confirmada.
2.7.
Fallo
contra el cual la defensa interpuso recurso extraordinario de casación; por
su parte, el procesado NIETO BUITRAGO
al momento de notificarse de la misma señaló «apelar» la decisión.
2.8. Mediante auto del 30 de mayo de 2019, el
Tribunal dispuso correr de manera paralela los términos para sustentar el
recurso extraordinario de casación, junto con el de la impugnación especial
frente a la revocatoria de la absolución emitida a favor del acusado por el
delito de tentativa de homicidio agravado;
sin embargo, el 28 de junio del mismo año, se aceptó el desistimiento de la
doble conformidad, disponiéndose seguir únicamente con el trámite de la
casación.
2.9. El 10 de septiembre de
2020, se declaró ajustada a derecho la demanda, en consecuencia, se
ordenó conforme lo dispuesto en el Acuerdo No. 020 de 29 de abril de 2020, que la sustentación se hiciera
por escrito en los términos del artículo 3º de la mencionada reglamentación.
LA DEMANDA
Luego de identificar a los intervinientes, los
hechos materia de juzgamiento y la actuación procesal que estimó relevante, el
demandante formuló tres cargos denominados así:
1. Manifiesto desconocimiento de las reglas que rigen la
apreciación de la prueba sobre la cual se estructura la sentencia condenatoria,
al incurrir el Tribunal en un error
de hecho por falso juicio de existencia,
pues, sin existir prueba directa que aludiera a la supuesta organización
delincuencial, quiénes eran sus miembros, se indicó que el procesado hacía
parte de la misma, cuando las conversaciones interceptadas legalmente lo único
que revelaban eran diversas y desordenadas actividades ilícitas realizadas por
varios individuos, pero en manera alguna que se estuvieran cometiendo delitos
que atentaran contra la vida, seguridad y salud pública.
Concluye así señalando que, al tenerse por
cierto un hecho sin prueba que lo respalde, debe casarse la sentencia, para que
en su lugar, se absuelva al procesado del delito de concierto para delinquir, como se hiciera con el de tráfico de
estupefacientes, al no estar demostrado, insiste, la existencia de la organización
delincuencial investigada.
2. En segundo lugar indicó que, el Ad
quem incurrió en un error de hecho por falso
juicio de identidad en relación con la vinculación de procesado a la supuesta
organización delincuencial.
En sustento afirmó que, contrario a lo señalado en la sentencia
impugnada, los testigos investigadores Miller Hernán Loaiza Vinazco, Erick Richard Cardona Marín
y Alfonso Ramírez Pinzón, no
tenían la capacidad persuasiva para determinar que NIETO BUITRAGO hacía parte de la organización, pues aunque se
dedicaron por algún tiempo a escuchar las conversaciones legalmente
interceptadas, no son expertos en temas audiovisuales, ni en cuestiones de
acústica, es más, en ningún momento revelaron su capacitación para interpretar
adecuadamente cada expresión encriptada o cifrada que al parecer escuchaban,
para que hubiesen concluido que efectivamente allí dialogaba el aquí procesado.
Además, ni siquiera exhibieron los medios o fuentes cognitivas que les
permitieron corroborar o contrastar el significado o sentido que le dieron a
ciertas y determinadas expresiones que escuchaban. Se trató tan solo de
interpretaciones o posiciones subjetivas y personales, al punto que no respaldaron
sus conclusiones en pruebas técnico científicas como lo establece el artículo
278 del C.P.P.
Es más, no suministraron dato alguno sobre el método empleado para
llegar a las conclusiones que consignaron en sus informes, desconociendo que en
temas acústicos existen manuales apropiados para garantizar la originalidad,
integridad y autenticidad del material escuchado y recaudado, como tampoco
señalaron cual fue el procedimiento o metodología empleada para distinguir las
voces y atribuirlas a unos y otros.
De otra parte, dijo el recurrente que, los discos compactos que
contenían las grabaciones de las conversaciones, ofrecían dificultades para
captar con nitidez lo que contenían, ya que en algunos casos eran inaudibles,
lo cual no impide descartar sesgos o manipulaciones.
En ese contexto, señaló que la base descriptiva del material probatorio
mixto, como así lo determinó el Tribunal, revela una prueba precaria,
incompleta, ambigua y con fallas en su autenticidad, lo que en manera alguna
permite determinar certeramente que OLIMPO
NIETO BUITRAGO era uno de los interlocutores que participaba de las conversaciones
que estaban legalmente interceptadas, motivo por el cual la sentencia debe
casarse, para que en su lugar, se absuelva al procesado de los cargos por los
que fue condenado.
3. Finalmente, precisó que el Tribunal incurrió en un error
de hecho por falso raciocinio «en relación con la identificación del procesado y su
vinculación a la organización criminal».
En ese contexto, indicó el impugnante que no existe elemento convincente
que permita establecer que «Oli» u «Olimpo» sea el mismo OLIMPO NIETO BUITRAGO. No desconoce que
en las conversaciones telefónicas aparece un sujeto que reiteradamente utiliza
la muletilla «amigo» o «amiguito» y que se identificó como «Olimpo», pero en ningún momento se
demostró que esta persona o la voz de quien allí habla perteneciera al aquí
procesado.
El argumento aludido por los juzgadores en el sentido de dispensar la
demostración técnico científica en cuanto a la identificación de voces, por la
aplicación del principio de libertad probatoria, solo sería de recibo cuando no
existe posibilidad de efectuarla, aspecto que en el presente caso no se cumplió,
en tanto, el procesado estaba a disposición de la Fiscalía para la realización
de la prueba.
Agregó que, al no allegarse la prueba técnica –cotejo de voces-, se
produjo un vacío que repercute en la debilidad y precariedad de la prueba
aportada, pues la memoria auditiva de los «analistas»
no puede ser suficiente para concluir en el grado de certeza exigido que la voz
que éstos investigadores escucharon es la misma del procesado NIETO BUITRAGO.
Concluyó señalando que, el análisis probatorio de la sentencia se aleja
de la sana crítica por la carencia de sustento técnico científico, por la
ausencia de estudios sociológicos y antropológicos que expliquen sin
ambigüedades las frases que se califican como cifradas o encriptadas, por lo
que debe casarse la sentencia, emitiendo fallo de carácter absolutorio.
SUSTENTACIÓN
1. El apoderado de OLIMPO NIETO BUITRAGO dijo remitirse a los argumentos expuestos en
la demanda de casación, pues allí demostró que el Tribunal cometió sendos
errores en el proceso de valoración de la prueba, que sin lugar a dudas llevan
a revocar la sentencia impugnada, para que en su lugar, se absuelva al
procesado de los delitos por los que fue finalmente condenado.
2. El Fiscal 4º Delegado ante la Corte solicitó no
casar la sentencia, en tanto, el Tribunal no incurrió en los errores alegados
por el recurrente.
Es así que frente al primer
cargo consideró que, no hay duda respecto de la materialización del delito de
concierto para delinquir, pues los medios de prueba allegados permitieron
establecer suficientemente que varios individuos conformaban una agrupación
jerarquizada con permanencia en el tiempo, de la que hacía parte el procesado,
cumpliendo diferentes roles, siendo el propósito común realizar actividades
ilícitas como el control y distribución de estupefacientes en la ciudad de
Pereira, comerciar armas de fuego y planear y ejecutar homicidios contra
personas que no coincidían con sus intereses. Enumeró los elementos de prueba
que permiten llegar a dicha conclusión.
Respecto
del segundo cargo dijo que, si bien se alegó un falso juicio de identidad, lo
cierto es que en su desarrollo tan solo se hacen críticas a la idoneidad y
capacidad de los testigos Miller
Hernán Loaiza Vinazco, Erick Richard Cardona Marín
y Alfonso Ramírez Pinzón, sin
indicar cuáles fueron los aspectos de sus testimonios que fueron tergiversados
o distorsionado por el Tribunal, condición suficiente para declarar que el
cargo no tiene prosperidad.
No obstante, señaló que,
si lo que pretendía el defensor era controvertir los testimonios de los
investigadores, debió presentar las pruebas que evidenciaran las falencias que
dice se exteriorizaron, sin embargo, no lo hizo, por ende, no puede ahora
simplemente con apreciaciones subjetivas cuestionar la idoneidad y capacidad de
los declarantes.
Concluyó en consecuencia
señalando que, los argumentos de la defensa no tienen la fortaleza suficiente para
proponer una tesis plausible que se oponga a la razonada argumentación
edificada en las sentencias frente a la condena emitida contra el procesado.
El
último cargo tampoco no tiene vocación de prosperidad, pues como bien se indicó
en la sentencia impugnada, los testimonios de los investigadores Miguel Hernán Loaiza Vinazco y Alfonso Ramírez Pinzón, permitieron
establecer sin lugar a equívocos que la persona a la cual se referían los
interlocutores de las conversaciones legalmente interceptadas como “oli” u “olimpo” era el aquí procesado OLIMPO
NIETO BUTIRAGO, aspecto que además fue corroborado con otras labores de
investigación, como seguimientos, capturas y registros, los cuales incluso
llevaron a la aprehensión de dicho ciudadano.
Dijo no poder compartir las afirmaciones de la
defensa en cuanto que el único medio para demostrar que la voz registrada en
las conversaciones objeto de interceptación tenía que ser el cotejo técnico
mediante una prueba pericial de acústica forense, pues de acuerdo a la
jurisprudencia de la Corte respecto de este tema, existe el principio de
libertad probatoria, el cual fue debidamente desarrollado por la Fiscalía al
demostrar con los testimonios de los investigadores que la voz correspondía a OLIMPO NIETO BUITRAGO.
En
ese contexto, finalizó señalando que, ante la improsperidad de los cargos no
debe casarse la sentencia.
No
obstante, solicitó revocar la responsabilidad atribuida por el Tribunal frente
al delito de tentativa de homicidio del que fuera víctima la señora Karol Libia Rueda Romero, en tanto los
medios probatorios allegados permiten establecer que el acuerdo común estaba
dirigido a la comisión del homicidio del ciudadano Darwin
Hernando Silva, no para afectar la humanidad de cualquier otra persona.
Advierte
que hay serias dudas para establecer si dentro del plan acordado existía la
posibilidad o era previsible que otras personas salieran heridas. De aceptarse
este último planteamiento, habría que tener en cuenta que los concertados
desistieron de la comisión del homicidio en cuestión, lugar donde había otras
personas por la presencia policial, de ahí en adelante no se encuentra en las
conversaciones que se haya reportado las nuevas circunstancias presentadas y
las condiciones con las que se iba finalmente a ejecutar el atentado por parte
de los sicarios.
En ese contexto, al no poderse asegurar que dentro
del plan común criminal se haya contemplado la posibilidad de atentar contra la
vida de Rueda Romero, debía
absolverse al acusado del delito de tentativa de homicidio por el que finalmente
fue condenado, razones por las que debía casarse la sentencia oficiosamente en
este aspecto.
3. La Procuradora Tercera
Delegada para la Casación se pronunció frente a los cargos de la siguiente
manera:
Frente
al falso juicio de existencia consideró que, contrario a la postulación de la
defensa, cuya acción se circunscribe a ensayar una interpretación subjetiva de
la prueba; el elemento demostrativo constituido por el contenido de los
diálogos telefónicos, acompañado de las labores de verificación, si denota la
existencia, estructura, permanencia y ánimo de comisión indeterminada de
delitos por parte de los miembros del grupo criminal, elementos estos
constitutivos del fenómeno criminal de concierto para delinquir, no cumpliendo
en consecuencia el censor con el deber a él atribuible de denotar la carencia
de acreditación de la especifica situación fáctica plasmada en el fallo.
Respecto
del segundo cargo indicó que, el libelista se circunscribe nuevamente a exponer
lo que, en su consideración debió haber sido la valoración del caudal
probatorio, pero sin precisar qué particulares elementos se le adicionaron a
uno o varios de los elementos de prueba en los cuales se fundó la declaración
de responsabilidad penal del procesado, es más, ni siquiera se adentra en
establecer si el falso juicio de identidad se irrogó por el cercenamiento, la
adición o la tergiversación del elemento probatorio, como tampoco identificó
cual sería el medio de conocimiento afectado de tal situación.
Agregó
que incluso, contrario a lo sostenido por el demandante, en lo que hace al establecimiento
de la identidad del aquí acusado como miembro del acuerdo criminal permanente
se observa que, la labor técnica de interceptación telefónica emprendida
involucró el abonado telefónico del encausado, con iguales resultados
demostrativos, por razón del contenido de las conversaciones percibidas, y por
la identidad de sus diversos protagonistas, lo que permitió colegir la
identidad del señor OLIMPO NIETO BUITRAGO
como miembro activo de la empresa criminal.
Frente
al tercer cargo dijo que, mal puede afirmarse, como lo hace el defensor, que la
conclusión de responsabilidad penal que se le atribuye al procesado, fue el
producto del parecer o querer del fallador, por el contrario, lo que se avizora
del análisis probatorio realizado, es que los medios de conocimiento
permitieron determinar que el aquí procesado efectivamente hacía parte de la
organización delincuencial investigada.
Es
así que, la conclusión de responsabilidad penal que se emitió en contra del
señor OLIMPO NIETO BUITRAGO,
contrario a lo argüido en el libelo, no se observa irrogada de una ausencia de
prueba que fuera suplida mediante la interpretación contraria a derecho de
esta, sino que es el producto de la lógica y racional articulación de los
medios demostrativos allegados a la vista pública.
Corolario
de lo anterior, solicitó no casar la sentencia recurrida.
CONSIDERACIONES
1. De manera pacífica la Corte se ha ocupado de
recordar que, una vez admitida la demanda de casación, todas aquellas
deficiencias formales y sustanciales que pudieran predicarse del libelo se
entienden superadas con el exclusivo propósito de dar alcance a los fines
descritos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 (la eficacia del derecho
material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación,
reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia).
En este caso,
son múltiples los yerros argumentativos detectados por la Sala; sin embargo, la
Corte hará caso omiso a esos defectos para examinar de fondo si hay lugar a
casar la sentencia condenatoria con ocasión de los defectos pregonados.
2. El
recurrente acudiendo a la vía de la violación
indirecta de la ley sustancial proveniente de errores de hecho por falso juicio
de existencia, identidad y de raciocinio, pretende derruir la doble
presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segunda instancia,
puesto que, según su sentir, de un lado, se indicó que se demostró la
existencia de la organización delincuencial de la que se dijo hacía parte
OLIMPO NIETO BUITRAGO si concurrir pruebas que así lo determinaran; de otra, la imposibilidad de conferirle
mérito positivo a los testimonios de Miller
Hernán Loaiza Vinazco, Erick Richard Cardona Marín y Alfonso Ramírez Pinzón, y finalmente, que de éstos medios de conocimiento
era imposible determinar la
identidad del señor OLIMPO NIETO BUITRAGO
como miembro activo de la empresa criminal.
3. Desde ahora la Sala advierte
que, no casará el fallo recurrido, toda vez que, en contraste con los medios de
prueba incorporados, no encuentra que la tesis defensiva pueda ser aceptada
como hipótesis explicativa y admisible; es decir, resulta insuficiente para
generar duda frente a las conclusiones de los juzgadores sustentadas en los
medios de conocimiento debidamente incorporados al diligenciamiento, en cuya
valoración no observa la Corte desaciertos determinantes de una declaración de
justicia equivocada.
4. Sobre el primer cargo, es palmario que ninguna razón le asiste al
recurrente, en la medida que la verificación de las sentencias permite
establecer que se fundaron en abundante prueba testimonial y documental, que da
cuenta de la participación de NIETO BUITRAGO,
como autor del delito de concierto para delinquir.
En efecto, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de
Armenia concluyó que, con fundamento en lo declarado por los testigos Miller Hernán Loaiza Vinazco, Erick Richard
Cardona Marín y Alfonso Ramírez Pinzón, quienes explicaron de manera
detallada la investigación que realizaron y la información que obtuvieron, que
en su mayoría fue producto de interceptaciones telefónicas, se determinó la
existencia de una organización criminal dedicada a la comisión de homicidios,
tráfico de armas y la distribución, tráfico y venta de sustancias
estupefacientes que operaba en la ciudad de Pereira.
Incuso agrego que, a partir del análisis
link de las llamadas interceptadas de quienes se dijo hacían parte de la
organización, se pudo comprobar la forma en que se acordaba la materialización
de los diferentes delitos relacionados con homicidios de personas que se
anteponían a sus intereses, de narcotráfico y porte ilegal de armas de fuego.
Es así que
concluyó señalando que, «los testimonios de los citados
testigos, las interceptaciones telefónicas que se escucharon en juicio y el
análisis link realizado por los investigadores, entregan insumos necesarios
para poder afirmar que existía un grupo de individuos que acordaron constituir
una organización con el propósito de traficar estupefacientes y armas y cometer
homicidios para mantener el control territorial sobre las zonas de expendio de
alucinógenos. Esta organización tenía vocación de permanencia y durabilidad,
pues fueron múltiples los audios e informes que se recogieron por parte de los
investigadores que dan cuenta de la realización de actividades ilícitas
relacionadas con los fines de la organización entre los meses de abril a
septiembre de 2010».
Por su parte, la Sala Penal del Tribunal
Superior de Pereira, hizo referencia a que tanto de
la transliteración de los diálogos telefónicos interceptados, como de la acción
de verificación que se señala se llevó a cabo con fundamento en tales medios
por los investigadores Miller Hernán Loaiza Vinazco, Erick
Richard Cardona Marín y Alfonso Ramírez Pinzón,
se demostró el tráfico fluido de comunicaciones telefónicas entre sujetos, así
como la utilización por parte de estos de un lenguaje cifrado que, en no pocas
oportunidades, ante la ausencia de comprensión del mensaje por parte de uno de
los interlocutores desembocó la utilización de vocablos que refieren, en forma
inequívoca, las acciones ilegales que se estaban cometiendo. Lo anterior sin
contar que tales conversaciones, establecidas en su real contexto de
ocurrencia, resultaban coincidentes en el tiempo y en sus menciones, con el
momento de comisión de los particulares delitos cuya participación se declaró
la responsabilidad penal en contra del acusado.
Al respecto, consideró
el Tribunal:
[…]
El flujo de comunicaciones que fueron
interceptadas por la Policía Judicial y que tienen relación con la preparación
y ejecución del homicidio del señor Silva Galvis, se registró en los días 12 y
13 de mayo de 2010. Estas actividades de policía judicial fueron dadas a
conocer por el testigo Alfonso Ramírez Pinzón, quien presta sus servicios como
subintendente de la Policía Nacional en calidad de analista de comunicaciones
en la sala PUMA de interceptación en la ciudad de Pereira - Risaralda, y su
labor en juicio consistió en hacer un recuento de las razones por las cuales
llevaron a que solicitara la expedición de sendas órdenes de interceptación de
comunicaciones por parte de la Fiscalía Especializada de Pereira, con el fin de
obtener información que permitiera la individualización e identificación de
miembros de la organización "cordillera" y del registro de
actividades delictivas que estarían realizando o que estuviesen por ejecutar.
Explicó este
investigador en el juicio oral que, para mayo de 2010, se tenían interceptados
cuatro abonados telefónicos que eran utilizados por unas personas apodadas como
MAO, ÑOÑO o Cristian y ACHIS o el ciego. Durante la tarde del 12 de mayo de
2010, hubo una comunicación constante entre éstas personas entre sí, y entre MAO
y una persona que para ese momento se le conocía como Olimpo u Oli la cual
tenía como propósito la consecución de un arma de fuego y la coordinación del
atentado contra la vida de una persona. Hay que destacar también, que el
investigador fue claro en informar acerca de la utilización de un lenguaje
cifrado por parte de los interlocutores con el fin de desvanecer o disuadir la
comprensión del verdadero propósito de la comunicación telefónica. Uno de los
números telefónicos interceptados era el 320-7302280 utilizado por un sujeto
apodado Ñoño, Cristian o Julián.”
Incluso, refirió
que estas conversaciones permitieron confirmar que la organización delincuencial investigada ordenó
asesinar a Darwin Hernando Silva Galviz,
ante la desconfianza que estaba generando por las actividades que realizaba
como lugar teniente de Alias “Lucas”
en los expendios de estupefaciente que funcionaban en el barrio San Judas de la
ciudad de Pereira.
Concretamente, frente al particular señaló el Tribunal
que Alfonso Ramírez Pinzón quien
prestó sus servicios como subintendente de la Policía Nacional en calidad de
analista de comunicaciones en la sala Puma de interceptación de la ciudad de
Pereira, explicó que para mayo de 2010 se tenían interceptados varios abonados
telefónicos que era utilizados por unas personas apodadas como “Olimpo”, “Mao”, “Noño” y “Achis”. Que
durante los días 12 y 13 de mayo de 2010 hubo comunicación constante entre esos
sujetos con el propósito de conseguir un arma de fuego y coordinar el atentado
contra la vida de una persona conocida como el gordo Darwin.
Respecto de alias “Olimpo” quien fuera plenamente
identificado como OLIMPO NIETO BUTIRAGO, refirió el analista que además de
demandar la consecución del arma de fuego, estuvo al tanto de que los «peladitos» llegaran al lugar donde se
llevaría a cabo el homicidio, el cual inicialmente era en la cancha de futbol
del barrio Boston de Pereira, sitio en el cual no pudieron realizar el atentado
como quiera que hizo presencia efectivos de la Policía Nacional, situación que
no les impidió llevar a cabo el ilícito, pues minutos más tarde cumplieron con
el objetivo.
Por su parte, los policiales Erick Richar Cardona Marín y Miller Hernán Loaiza, quienes
igualmente participaron en el proceso de escucha de las conversaciones
telefónicas debidamente interceptadas al aquí procesado, refirieron como luego
de ejecutarse el homicidio, existió una constante comunicación entre “Olimpo” y
Mao”, acordando la forma en que
debían sacar a lo «peladitos», esto
es, a los sicarios, del sector donde se había llevado a cabo el homicidio, lo
que efectivamente sucedió a los pocos minutos.
Fueron claros incluso en advertir que las diferentes
labores de registro y verificación que se llevaron a cabo como consecuencia de
las interceptaciones telefónicas, permitió establecer no solo la identificación
y capturas de los integrantes de la organización, sino además la incautación de
grandes cantidades de marihuana que fueron halladas por ejemplo en dos
diligencias de allanamiento realizadas por la SIJIN los días 13 y 23 de
septiembre de 2010.
En ese orden,
contrario a lo sostenido en su postulación por el demandante, tanto de
la transliteración de los diálogos telefónicos interceptados, como de las acciones
de verificación que se señala se llevó a cabo con fundamento en tales medios
por los investigadores Miller Hernán Loaiza Vinazco, Erick
Richard Cardona Marín y Alfonso Ramírez Pinzón,
se demostró la existencia, estructura, permanencia y ánimo de comisión
indeterminada de delitos por parte de los miembros del grupo criminal,
elementos estos constitutivos del fenómeno criminal de concierto para
delinquir, por ende, no es cierto que, el Tribunal fundamentó la condena por la
conducta contra la seguridad pública en medios de prueba inexistentes.
Al examinar
el tipo penal de concierto para delinquir establecido en el artículo 340 del
Código Penal, se observa que el presupuesto fáctico previsto es: «Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos». Por su
parte, el inciso segundo determina que el delito se agrava cuando el acuerdo se
realiza para cometer «delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura,
desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo,
extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos,
o financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con
actividades terroristas».
Al
contrastar las consideraciones efectuadas por los juzgadores de instancia,
fácil resulta concluir que la Fiscalía sí estableció los hechos jurídicamente
relevantes que se subsumen en los presupuestos fácticos del tipo penal de
concierto para delinquir, como son la existencia de un grupo de personas que
acuerdan cometer delitos y, al tratarse de la agravación punitiva, que el
acuerdo se oriente a la comisión de los delitos descritos en el numeral 2° del
artículo 340 del Código Penal - narcotráfico, homicidio y porte ilegal de armas-.
Pasó por alto el recurrente entonces que, la dinámica valorativa
emprendida por los juzgadores para dilucidar la existencia de la organización
criminal, no partió de la insular apreciación de los informes policivos que
condensaron la transcripción de lo grabado, sino que, una vez acreditada la legalidad
de las interceptaciones, se apoyaron en la ratificación que los policiales
vertieron respecto de su actividad investigativa la que conllevó incluso
diferentes labores de registro y verificación, las cuales por cierto
conllevaron a la captura no solo del hoy procesado, sino adicionalmente de
otros miembros de la organización delictiva.
De otra parte,
el argumento del defensor resulta por cierto confuso, pues no puede entenderse
que señale que de las conversaciones no se establece la existencia de una
organización criminal, cuando a renglón seguido refiere que a lo «sumo demostrarían un acuerdo de voluntades
para cometer determinadas conductas», aspectos que sin lugar a dudas como se
indicara configuran el delito contra la seguridad pública.
Ahora bien, que los medios suasorios aportados por el acusador no
hayan tenido la contundencia necesaria para emitir condena en relación con el
delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, al no demostrarse que el procesado tuvo participación en
las incautaciones del alcaloide, no significa, como erradamente lo sostiene el
censor, que la misma decisión absolutoria debía imponerse respecto del delito
de concierto para delinquir, pues, con semejante afirmación desconoce el carácter autónomo de la conducta
punible contra la seguridad pública.
Precisamente, la Corte ha
reiterado que fue el legislador quien «consideró que el sólo
hecho de concertarse, pactar, acordar o convenir la comisión de delitos
indeterminados es ya punible, pues por sí mismo atenta contra la seguridad
pública y por ello extendió la protección penal hacia esa actividad, sin que
sea necesario exigir un resultado específico para pregonar el desvalor en tal
conducta.».
Desconoció
el libelista entonces que, el juicio de reproche por la ejecución del delito de
concierto para delinquir, no demanda como presupuesto de su esencia, la
atribución coetánea de responsabilidad por los punibles objeto del convenio
criminal, en tanto, es una conducta autónoma que únicamente requiere la
concertación para la comisión de la infracción penal, independientemente de que
ésta alcance o no su consumación.
El
reproche no contiene, entonces, una crítica de nivel casacional sino la
inconformidad del defensor con la decisión de la segunda instancia, con lo cual
omitió considerar que el recurso extraordinario no es una tercera instancia
donde se pueda prorrogar el debate probatorio surtido en las fases procesales
anteriores, máxime cuando, se reitera, una simple lectura de los testimonios de
Miller Hernán Loaiza Vinazco, Erick
Richard Cardona Marín y Alfonso
Ramírez Pinzón y de las actividades investigativas que adelantaron, permiten
inferir más allá de cualquier duda razonable que varios individuos conformaban
una agrupación jerarquizada con permanencia en el tiempo, en la que cumplían
diferentes roles, siendo el propósito común realizar actividades ilícitas como
el control y distribución de estupefacientes en la ciudad de Pereira, comerciar
armas de fuego y planear y ejecutar homicidios de personas que no coincidían
con sus intereses.
En conclusión, el
actor a toda costa pretende a lo largo de su argumentación anteponer su estudio
de la prueba, en el que analiza los medios de convicción de manera parcelada,
para concluir que el Tribunal incurrió en falsos juicios de existencia, simplemente porque llegó a unas conclusiones
diferentes a las que él plantea, lo que da lugar a que el cargo no prospere.
5. El segundo cargo se postuló por la senda de la
violación indirecta de la norma sustancial por
falsos juicios de identidad respecto de los testimonios de José
Miller Loaiza Vinazco, Erick Richard Cardona y Henry Ramírez
Pinzón, lo que a
juicio del censor condujo a la errada interpretación acerca de la vinculación
del procesado a la organización delincuencial de la que se dijo hacía parte, en
tanto, éstos no tenían las capacidades técnicas y científicas requeridas para interpretar adecuadamente cada expresión encriptada o
cifrada que al parecer escuchaban en las conversaciones telefónicas legalmente
interceptadas, por ende, no podían señalar que una de las personas que hablaba
allí era NIETO BUITRAGO.
A efectos de verificar si el Tribunal incurrió en el error enunciado por
el recurrente, pertinente resulta señalar inicialmente que, las pruebas tienen como
propósito llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los
hechos y circunstancias materia del juicio y los atinentes a la responsabilidad
del acusado. De allí que corresponde a
las partes presentar los elementos probatorios que posibiliten al juzgador
crear la convicción de que sus enunciados fácticos son los correctos.
Recuérdese que en nuestro sistema de enjuiciamiento penal rige, en
contraposición con la llamada “tarifa
legal”, el principio de libertad probatoria, previsto en el artículo 373 de
la Ley 906 de 2004, conforme al cual «[l]os hechos y circunstancias de interés para la
solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios
establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que
no viole los derechos humanos». Por manera que las partes no están atadas por un determinado medio para
formular sus pretensiones, y el juez tiene vedado exigir una específica
actividad probatoria para fundar su decisión. Así lo ha reconocido la Corte (cfr. CSJ AP4616-2017, rad. 49140):
[…] nuestro sistema probatorio permite y alienta a
que los elementos constitutivos del delito, de la responsabilidad criminal, de
las circunstancias que la excluyen, las que permiten dosificar la sanción y la
naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden acreditarse con cualquiera de
los medios de prueba, siempre que sean legal y oportunamente allegados a la
actuación, salvo que, de manera expresa, la propia ley exija un elemento
demostrativo especial, que en el sistema de la Ley 906 de 2004 está exclusivamente
previsto en el artículo 381.2 en lo que concierne a la prueba de referencia, en
cuanto impide que la sentencia condenatoria pueda estructurarse exclusivamente
en medios probatorios que no hubieren sido sometidos a contradicción ni
sometidos al control que le corresponde ejercer a la parte acusada.
En este sentido la Sala ha
señalado que:
«…[El]
sistema procesal colombiano de antaño abandonó la tarifa legal de la prueba
como medio para demostrar la ocurrencia de algunos sucesos y dio preponderancia
al método de la libre valoración, documentado en los principios que orientan la
sana crítica –leyes de la ciencia, reglas de la lógica y axiomas de la
experiencia–, de modo que todo hecho jurídicamente relevante para el derecho
penal puede ser demostrado a través de cualquier medio probatorio siempre que
se haya incorporado al proceso con observancia de las formalidades legales».
De contera que, si la regla general es que no
hay restricción alguna para que cualquier medio de prueba, que cumpla
parámetros de relevancia y legalidad, sea utilizado para demostrar un
determinado hecho -la excepción radica en la imposibilidad de que la prueba de
referencia sea único sustento de la condena-, es inadmisible exigir que
aquellas circunstancias que tengan alguna incidencia en aspectos técnicos, como
sería la medicina, la ingeniería, la física, etc., sean probadas exclusivamente
con prueba igualmente técnica o forense «pues
una concepción tal, sucumbe a la finalidad intrínseca de la prueba en el
derecho penal, cual es la de llevar al juzgador al conocimiento de los hechos
por cualquier medio, siempre que sea legal y respete los derechos fundamentales
(cfr. CSJ SP 11 abr. 2012,
rad. 33920).
Sin embargo, es claro que los elementos
probatorios varían en función de lo que se busque acreditar y el convencimiento
judicial dependerá, entonces, de la fuerza suasoria de aquéllos. En ese orden,
habrá casos en los que, atendiendo sus particularidades, sin que implique el
establecimiento de un sistema tarifado, se requiera acompañar la prueba
pericial, como cuando no de otra manera sea posible corroborar una condición
física o psíquica.
Así, en principio, no será obligatorio llevar al
juicio un experto con conocimientos científicos o técnicos si lo que se
pretende determinar es el grado de credibilidad de un testimonio, en tanto que
será el funcionario judicial a quien corresponda tal tarea conforme a los
criterios que para el efecto dispuso el legislador, esto es, examinándolo en
conjunto con el resto de material probatorio, atendiendo los principios técnico
científicos sobre percepción y la memoria, lo relativo a la naturaleza del
objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos por los cuales se tuvo
la percepción, las circunstancias de tiempo y modo, los procesos de
rememoración, el comportamiento del testigo en juicio, la forma de respuesta y
su personalidad.
Ahora, si lo deseado es demostrar, por ejemplo,
el compromiso fisiológico de una lesión corporal o la magnitud de una lesión
física o mental, podría decirse que es imperiosa la prueba técnico científica,
sin embargo, no siempre será así, en la medida en que puede suceder que con los
otros medios sea posible determinarlo. La necesidad de una u otra prueba
dependerá de las particularidades del caso y del tema a probar.
En ese marco, alejado de cualquier prosperidad se advierte el reparo del
demandante orientado a descalificar los testimonios de Miller Hernán Loaiza
Vinazco, Erick Richard Cardona Marín y Alfonso Ramírez Pinzón, al no ser expertos en temas audiovisuales, ni en cuestiones de acústica, cuando la
regla general es que no hay restricción alguna para que cualquier medio
de prueba, que cumpla parámetros de relevancia y legalidad, sea utilizado para
demostrar un determinado hecho.
De
modo que no es, como se aduce en la demanda, que el Tribunal hubiere incurrido
en una petición de principio al dar por establecido la autenticidad y veracidad
de las grabaciones por el solo hecho de que aparezcan respaldadas por la
gravedad del juramento por las personas que las adujeron al proceso, sino
porque sus contenidos coinciden con su dicho y éste aparece respaldado por
otros medios de convicción externos que permiten arribar a la conclusión de que
ninguna otra persona distinta del denunciado podía ser el interlocutor de las
conversaciones debidamente interceptadas.
Consideró el Tribunal sobre lo declarado por
los testigos Miller Hernán Loaiza Vinazco
y Alfonso Ramírez Pinzón:
[…] De lo expuesto, se desprende que estamos en presencia
de unos testigos que por un lapso aproximado de más de tres años estuvieron
monitoreando y escuchando las conversaciones habidas entre los diferentes
miembros de la banda criminal “Cordillera”, lo que les permitió de alguna forma
poder aguzar el oído de tal manera que pudieron familiarizarse con las voces de
cada una de las personas que participaban en esos diálogos, lo que a su vez los
facultaba para poder identificar de manera empírica quienes eran los
interlocutores como consecuencias de los tropos y de las demás expresiones verbales
que de manera inconsciente eran utilizadas por los contertulios, como bien aconteció
con OLIMPO NIETO BUITRAGO, quien de manera constante utilizaba la muletilla
“amiguito”. A lo que se debe aunar que esas conversaciones se refirieron a él
por su nombre y nunca por un alias, como aconteció en los casos de (A) “MAO”;
(A) “ÑOÑO” o (A) “ACHIS”.
De igual manera, se debe tener en cuenta que las
interceptaciones no eran el único medio probatorio que permitió facilitar la
identidad del interlocutor que intervenía en las mismas como “OLI” u “OLIMPO”
correspondía al de la hora procesado OLIMPO NIETO BUITRAGO, ya que como bien lo
dijeron los aludidos testigos, esas pruebas se deben conjugar con las demás
labores de campo desarrolladas por los investigadores, entre las que descolla
el atentado criminal perpetrado en la ciudad de Cartago en contra de un sujeto
conocido como OLIMPO NIETO BUITRAGO, lo cual, gracias a los datos suministrados
por la propia víctima, entre ellos el número de un teléfono móvil celular, el
que correspondía al utilizado por el sujeto conocido en las interceptaciones
telefónicas como “OLI” u “OLIMPO”, les permitió establecer a los investigadores
que se trataba del mismo personaje.
Pasó por alto entonces el recurrente la dinámica valorativa emprendida
por los juzgadores para dilucidar la responsabilidad del implicado, la cual no
partió de la insular apreciación de los testimonios de los policiales, sino de
toda la actividad investigativa que éstos adelantaron, conjugada con los
restantes medios de prueba allegados a la actuación, lo que permitió sin lugar
a dudas establecer que efectivamente el aquí procesado hacía parte de la
organización delincuencial.
No debe perderse de vista además que, las circunstancias trasmitidas
por los investigadores en comento, en lugar de acompasarse, en estricto
sentido, a una información requerida por alguna de las partes en virtud de sus
conocimientos especializados (artículo 405 de la Ley 906 de 204), en la que se
involucraron antecedentes científicos en pos de apoyar los fundamentos de
opinión (artículo 417 ibídem), se ajustan a un testimonio porque lo que
reportaron fue una serie de sucesos que en ejercicio de su cargo tuvieron la
ocasión “de observar o percibir […] en
forma directa y personal” (artículo 402 ídem), por ende, no podía
exigírsele al Tribunal que llevara a cabo una valoración en un términos
diferentes a los que lo hizo, pues, los investigadores no fueron enunciados ni
decretados como testigos peritos, máxime cuando en ningún momento el recurrente
evidencia que éstos no cumplían con los parámetros de legalidad y relevancia.
Ahora, si se tiene en cuenta que el error de
hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando el juzgador, al apreciar
una determinada prueba, falsea su contenido material porque le hace agregados
que no corresponden a su contenido, porque omite tener en cuenta apartes
importantes del mismo o porque transmuta o cambia su literalidad; no se
advierte de qué forma en este caso el Tribunal alteró la materialidad de los
testimonios de Miller Hernán Loaiza
Vinazco, Erick Richard Cardona Marín y Alfonso Ramírez Pinzón, pues fiel a lo afirmado por los
declarantes tuvo en consideración que la familiaridad que se fue dando con la
voces de los miembros de la organización que estaban siendo objeto de
interceptación, aunado a las diferentes actividades que se desprendían de éstas
–capturas, allanamientos, incautaciones, registros-, les permitió identificar a
las personas que allí dialogaban.
El testigo Miller Hernán Loaiza Vinazco, al
ser interrogado sobre porque él consideraba que una de las voces grabadas
correspondía al procesado expuso:
Con relación
a Olimpo, para lograr su identificación, se escuchó a esta persona dentro del
proceso de interceptaciones desde el año 2010 cuando integrantes de la misma
organización se referían a él como “Olim”, y en otras ocasiones ya decían su
nombre OLIMPO. Los analistas y suscritos escuchamos en repetidas ocasiones su
voz dentro del proceso de interceptación, luego dentro del mismo proceso se
hacen una cantidad de labores de verificación, es decir, cuando sus integrantes
se reunían para planear algo, pues necesariamente salíamos a verificar, y en
esas verificaciones pudimos observar a estas personas, es decir, lograr ver su
físico, en varias ocasiones pude observarlo. Además, por información de fuentes
humanas nos damos cuenta de que alias OLIMPO sufrió un atentado en el municipio
de Cartago en vía pública por lo que procedimos hacer la respectiva solicitud
respecto de ese hecho en concreto, es así como se obtiene de la policía de
Cartago la identificación de OLIMPO NIETO BUITRAGO, de allí nos envían su
nombre completo, cédula, datos de ley y aquí ya tenemos dentro del proceso toda
esa información. Además, nos informan que esa persona en el momento en que se
realizó el atentado se desplazaba en un vehículo Hyundai de color verde de
placas CJJ-927, vehículo que ya en verificaciones anteriores realizadas por los
suscritos habíamos visto en direcciones aportadas o lugares que utilizaban
miembros de la organización para reunirse… y además de eso su señoría el número
que esa persona aportó cuando se atentó contra su vida, este número celular
aparece registrado en el proceso de interceptación… Además, al solicitar las
sabanas telefónicas de los números que se encontraban interceptados en su
momento, vemos un numero perteneciente a Mauricio una persona capturada y
condenada por el delito de tráfico de armas de uso privativo de las fuerzas
armadas… Además, algo particular y que identificamos en Olimpo son las
muletillas que utiliza.
Frente a este mismo tema expuso el testigo Alfonso
Ramírez Pinzón:
Durante el transcurso de este tiempo cada voz tiene
una particularidad y se podría decir que cada ser humano tiene una memoria
auditiva, de tanto estar escuchando a una persona ya no es necesario que esa
persona diga el nombre para saber de quién se trata, además el timbre de voz de
OLIMPO era muy particular, al igual que la muletilla que tenía, él siempre
decía “amiguito”, así que sumando todas estas circunstancias llevaron a
corroborar que efectivamente esa persona a la que venían haciendo referencia
como Olim es Olimpo Nieto Buitrago.
Estos fueron los hechos narrados por los
declarantes y así se verifica en los registros de la actuación, de donde surge
evidente que el error denunciado carece de existencia, ya que el Tribunal
valoró el contenido de las declaraciones en total correspondencia con los
hechos declarados por los testigos, para deducir de esos medios probatorios y
del conjunto allegado a la actuación, que OLIMPO NIETO BUITRAGO hacía parte de
la organización delincuencial investigada
En ese contexto, el demandante en realidad lo
único que plantea es una disconformidad con la apreciación que de la prueba
adelantó el sentenciador, pues desde su perspectiva particular considera que los
testimonios de los investigadores no conducen a determinar la participación del
acusado en la empresa criminal denominada “Cordillera”; actitud inane frente a
la legalidad y el acierto que cobijan la decisión de segunda instancia. En esa medida, no se trata de una tergiversación
del contenido de los medios de conocimiento, sino del desacuerdo del recurrente
con las inferencias construidas por el Tribunal, a partir de estas probanzas.
De otra parte, basta revisar la
actuación para establecer que en las instancias la defensa nunca se preocupó
por demostrar la infracción legal que ahora denuncia y, peor aún, en la
audiencia preparatoria no cuestionó la idoneidad de los testimonios, mucho
menos la validez de las trascripciones cuyo ingreso solicitó la fiscalía, ni se
opuso a tal petición.
Recuérdese que es la audiencia
de preparación del juicio oral el escenario en el cual se puede solicitar «… la exclusión, rechazo o
inadmisibilidad de los medios de prueba…» (art. 359) y,
cuando una petición como la inicial resulte procedente, el juez de conocimiento
«excluirá la práctica o aducción
de medios de prueba ilegales, …» (art. 360). En ninguno de esos
momentos postuló la defensa la exclusión o inadmisión de los medios de prueba y
no obra elemento de juicio alguno que sustente esa tardía pretensión, por ende,
no podría ahora venir a solicitar la sustracción de los ya mencionados
elementos de persuasión.
El reproche no
contiene, entonces, una crítica de nivel casacional sino la inconformidad del
defensor con la decisión de la segunda instancia, pues si bien adujo la
ocurrencia de un pretendido vicio de falso juicio de identidad, no se adentró
en establecer que el mismo se irrogó por el cercenamiento, la adición o la
tergiversación de los elementos demostrativos, simplemente, se insiste, su
ejercicio lo circunscribió a señalar que los testimonios de los investigadores
no podían ser considerados al no ser expertos en temas audiovisuales o de
acústica, motivo por el que este cargo tampoco está llamado a prosperar.
6. Finalmente,
conveniente resulta recordar, que el falso raciocinio – tercer cargo- consiste en el manifiesto desconocimiento de las
reglas de la sana crítica, en el proceso de apreciación de la prueba sobre la
cual se ha fundado la sentencia. En otras palabras, el juez incurre en un error
protuberante en el ejercicio inferencial mediante el cual fija el mérito de una
prueba o su conjunto, por la desatención de los parámetros que garantizan la
persuasión racional.
Entonces, la
sola manifestación del censor, según la cual la memoria
auditiva de los «analistas» no podía
ser suficiente para concluir en el grado de certeza exigido que la voz que
escucharon en las conversaciones interceptadas legalmente era la misma del
procesado NIETO BUITRAGO, pues para
ello era necesario que se aportara una prueba científica –cotejo de voces-, resulta insuficiente para
construir una sólida crítica a la labor adelantada por el Ad-quem.
Además, en lo
que atañe al cotejo de voces, debe decirse que ningún desconocimiento en su
valoración puede atribuirse sobre dicha prueba cuando se sabe que la misma no
fue practicada, resultando evidente que no fue estimada como pertinente para
acreditar el hecho de quiénes eran las personas que intervenían en las
comunicaciones telefónicas, pues de los mismos diálogos, aunado a las
diferentes actividades adelantadas por los investigadores, según se consignó
por los falladores, se desprendió los nombres de los procesados como las
personas que participaban de ellos.
Aunado a lo anterior, como se puso de
presente por el ad quem, con apoyo en
jurisprudencia de esta Sala, el cotejo de voces no es un medio de convicción
impuesto por la ley, pues impera en todo caso la libertad probatoria para
determinar la identidad de los interlocutores que intervienen en las
conversaciones telefónicas, no quedando duda a los falladores sobre tal
aspecto.
En
ese contexto, como para identificar a las personas que intervienen en una
comunicación telefónica, la ley no exige una prueba en particular sino que
impone la obligación al funcionario de disponer la práctica de las necesarias a
ese fin, resultaría intrascendente el reparo del recurrente, máxime cuando como
incluso ya se manifestara, se allegaron a la actuación otros medios de prueba
que permitieron establecer quienes eran los que intervenían en las
conversaciones telefónicas debidamente interceptadas.
De otra parte, como se consignó en el
fallo confutado y lo alegaron los no recurrentes, correspondía a la defensa
cuestionar oportunamente y en el campo probatorio la autenticidad de las conversaciones
incorporadas por la fiscalía, ejercicio que no llevó a cabo, máxime cuando, se reitera, no fueron
solamente los dichos de los analistas los que llevaron a concluir que
ciertamente el procesado era quien aparecía dialogando en las conversaciones
que desde hacía tres años estaba monitoreando la policía judicial, aspecto
sobre el cual nada dijo el impugnante.
En efecto, los abonados telefónicos fijo No. 2124705 y celular 3105390441
y que estaban legalmente interceptados, por expreso reconocimiento de OLIMPO
NIETO BUITRAGO, se encuentran establecidos procesalmente como de su titularidad
y uso individual, y acorde a la labor de
vigilancia electrónica realizada a tales abonados telefónicos se acreditó su
utilización por parte de tal para su interlocución con los restantes miembros
de la agrupación criminal, para los efectos delictivos que la motivaban, es más
permitieron incluso su final aprehensión por razón de los presente hechos.
Además, sobre dicho asunto debe acotarse
que, conforme lo refieren los testimonios de
los investigadores Erick Richard Cardona, José Miller Loaiza y Alfonso Ramírez
Pinzón, las labores de los efectivos de policía judicial no se
circunscribió únicamente a la actividad de escucha de los diálogos telefónicos
pues, esta incluyó actividades de verificación, tal el caso de comprobación de
la identidad del aquí procesado el 8 de septiembre de 2010, cuando éste fue
objeto de un atentado en la ciudad de Cartago.
En consecuencia, mal puede afirmarse que
la conclusión de responsabilidad que se le atribuye, tanto por sus propias
acciones como por las que determinó respecto de tal, fueron el producto de una
pretendida aplicación, a título de elemento demostrativo, de lo que simplemente
constituye el parecer o querer del fallador, por el contrario, lo que se concluye
de la intelección del caudal probatorio, es la articulación de los diversos
elementos demostrativos aportados al juicio, principalmente el contenido de los
diálogos telefónicos, las cuales contaron con la debida refrendación, mediante
su acompañamiento con particulares labores de verificación y análisis.
Es así que la conclusión frente a la
identidad de OLIMPO NIETO BUITRAGO, contrario a lo señalado por el recurrente, no
se observa ocasionada de una ausencia de prueba que fuera suplida mediante la
interpretación contraria a derecho de esta, sino que es el producto de la
lógica y racional valoración de los medios demostrativos debidamente
incorporados al juicio.
Bajo esta perspectiva, deviene evidente que el demandante asume una
simple oposición a las conclusiones judiciales al enfrentar su criterio a la
fuerza de convicción del material probatorio, desdeñando que la Corte, se
reitera, tiene establecido que el desacuerdo con las pautas de valoración
empleadas por los juzgadores no es suficiente para motivar el análisis de la
legalidad del fallo, en cuanto tal ataque debe sujetarse a las técnicas
establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos con incidencia en
el sentido de la decisión, motivos por los que este cargo tampoco prosperará.
7. En ese orden, como la
demanda dedica su esfuerzo a disentir de la decisión y del mérito probatorio
asignado en la sentencia, con lo cual desnaturaliza el recurso de casación que,
como se sabe, no es el escenario para insistir en argumentos debatidos y
derrotados con anterioridad, como lo solicitaron los
delegados de la Fiscalía y Procuraduría, por los cargos formulados no se casará
la sentencia de segunda instancia que decidió condenar a OLIMPO NIETO BUITRAGO, pues los errores probatorios
denunciados no se configuraron en el caso.
8.
De la doble conformidad
Sería del caso tramitar la «doble conformidad» frente a la primera
condena emitida por el Tribunal contra NIETO
BUITRAGO por el delito de tentativa
de homicidio agravado, sino fuera porque la Sala Mayoritaria ha
establecido que «se
trata derecho
subjetivo, que corresponde a una facultad,
es decir, el sancionado dentro de su autonomía podrá decidir si acude o no a
tal mecanismo, pues no se trata de un imperativo y, entonces, también podrá
desistir una vez ejercitado, siempre que no haya sido resuelto.».
En el presente
caso, como quedara consignado en los antecedentes procesales, emitido el fallo
de segunda instancia el procesado manifestó al momento de notificarse «apelar»
la decisión, motivo por el que por auto del 30 de mayo de 2019, se dispuso por
el Tribunal correr de manera paralela los términos para sustentar el recurso
extraordinario de casación, junto con el de la impugnación especial frente a la
revocatoria de la absolución emitida a favor del acusado por el delito de tentativa
de homicidio agravado.
Sin embargo, mediante escrito del 27 de junio de
2019, la defensa de OLIMPO NIETO
manifestó que atendiendo que ya se había interpuesto y sustentado el recurso
extraordinario de casación, no harían uso del recurso interpuesto por el
procesado; razón
por la que por auto del 28 de junio del mismo año, el Tribunal conforme lo
dispuesto en el artículo 179 F de la Ley 600 de 2000, aceptó el desistimiento
de la doble conformidad, disponiendo seguir únicamente con el trámite de la
casación.
En ese orden, la Sala no hará pronunciamiento
alguno frente a la doble conformidad, atendiendo el desistimiento debidamente
aceptado de dicha facultad.
9. Casación oficiosa
A
OLIMPO NIETO BUITRAGO se le juzga,
además, por el delito de fabricación,
tráfico o porte ilegal de armas de fuego, delito cuya acción penal se
encuentra prescrita, en consecuencia, para restablecer las garantías fundamentales del
acusado, la Sala procederá a declarar la
cesación de procedimiento por dicha conducta punible, así como redosificara la
pena en virtud de tal decisión.
Según lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal, la acción penal
prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si es
privativa de la libertad (previa consideración de las causales sustanciales que
modifican los extremos punitivos), pero por regla general ese lapso no puede
ser inferior a 5 años, ni exceder de 20, con algunas salvedades legales y
precisiones jurisprudenciales.
En consonancia con lo anterior, el artículo 86 ídem, modificado en su
inciso primero por el artículo 6º de la Ley 890 de 2004, prevé que el cómputo
del plazo para la prescripción de la acción penal se interrumpe con la
formulación de la imputación. Ocurrida esa circunstancia, de acuerdo con el
inciso segundo del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, dicho lapso comenzará a
correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83
del Código Penal, evento en el cual no podrá ser inferior a 3 años.
Por otra parte, el artículo 189 ibídem prevé que una vez «proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de
prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a
cinco (5) años».
Entonces, puede evidenciarse que, entre la imputación y el fallo de segunda instancia, la acción penal
prescribe en un lapso equivalente a la mitad del máximo de la pena privativa de
la libertad fijada en la ley, sin que jamás sea inferior a 3 años; y producida la sentencia de segundo grado, el término
se suspende, tras lo cual vuelve a correr por un lapso no inferior a 5 años,
luego de los cuales el mismo se reanuda hasta su vencimiento (CSJ SP, 24 oct. 2019, rad. 47234).
En este asunto, OLIMPO NIETO BUITRAGO además de haber
sido acusado por los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio agravado, en concurso homogéneo y sucesivo;
tentativa de homicidio agravado;
tráfico de estupefacientes agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, lo fue igualmente por la
conducta punible prevista en el artículo 365 del Código Penal, modificada por
artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, esto es, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, en concurso homogéneo y sucesivo, puesto
que no solamente se le sorprendió con un arma de fuego tipo pistola al interior
de la residencia donde fue capturado el 10 de diciembre de 2011, sino que
adicionalmente el 13 de
mayo de 2010se dio muerte con arma de fuego a Darwin
Hernando Silva y se puso en peligro la vida de Karol Nidia Rueda.
En
primera instancia, el procesado fue condenado a 480 meses de prisión, al
hallarlo responsable de los delitos de concierto
para delinquir agravado, homicidio
agravado del que fuera víctima Darwin Hernando Silva y el porte ilegal de armas en concurso homogeneo.
Concretamente
el
juez de primera instancia, eligió el homicidio
agravado como delito de mayor entidad. Es así que, establecidos los límites
mínimos y máximos, y determinar el marco de movilidad y cuartos de punibilidad,
individualizó la sanción en 406 meses
de prisión; luego, atendiendo el concurso de delitos aumentó dicho guarismo en 48
meses por el porte ilegal de armas, y en 26 meses más por el concierto para
delinquir, para un total de 480 meses.
Por su
parte, el Tribunal al resolver los recursos de apelación interpuestos contra el
fallo de instancia, revocó
parcialmente la absolución, para en su lugar, condenar a OLIMPO NIETO BUITRAGO adicionalmente por el delito de tentativa de homicidio agravado del que
fuera víctima Karol Nidia Rueda Romero.
De otra parte, decretó la prescripción de la acción penal en lo que tiene que ver con uno de
los delitos de porte ilegal de armas,
esto es, el relacionado con
los hechos en los que se dio muerte a Darwin
Hernando Silva Galvis y se puso en peligro la vida de Karol Nidia Rueda el 13 de mayo de 2010. En lo demás la sentencia fue confirmada.
Como consecuencia de lo anterior, procedió a redosidicar la sanción
impuesta. Es así que a los 480
meses (40 años) de prisión impuestos por el A quo, le aumento 115.625 meses (9
años, 7 meses y18 días) por el homicidio agravado tentado por el que igualmente
resultó condenado NIETO BUITRAGO,
para un total de 49 años, 7 meses y 18 días.
No obstante, atendiendo la declaratoria de
prescripción de uno de los dos delitos de porte ilegal de armas, redujo dicho
guarismo en 2 años, para imponer finalmente 47 años, 7 meses y 18 días.
Concretamente
frente a la reducción de la pena por la declaratoria de prescripción del delito
de porte ilegal de armas precisó el Ad
quem:
En el
fallo opugnado el procesado fue condenado por dos delitos de porte ilegal de
armas de fuego de defensa personal, cuyas penas al aplicarse las reglas del
concurso de conductas punibles, en lo que tenía que ver con el incremento de
hasta otro tanto, fueron tasadas en 48 meses.
Luego,
como consecuencia que la acción penal de uno de esos delitos de porte ilegal de
armas de fuego de defensa personal se encontraba prescrita al momento de
proferir la sentencia, ello implica, al aplicar los principios de
proporcionalidad y de racionabilidad, que dicha pena de 48 meses deba ser
reducida en un 50%, lo que implica que la pena a imponer al procesado por el
delito restante correspondería a 24 meses de prisión.
Ahora bien, la conducta punible
de fabricación, tráfico, porte o tenencia
de armas de fuego por la que fue finalmente condenado NIETO BUITRAGO – incautación
de arma de fuego tipo pistola al interior de la residencia donde fue capturado
el 10 de diciembre de 2011-, presenta entonces en este caso una pena máxima
de prisión de doce (12) años.
El término de prescripción, por
lo tanto, no se agotó para la fecha en la que se llevó a cabo la audiencia de
imputación, esto es, para el 11 de diciembre de 2011; sin embargo, lo anterior
implicaba que a partir de dicha fecha tal término se interrumpía y volvía a
correr de nuevo por un tiempo equivalente a la mitad, esto es, por seis (6)
años.
No obstante, el fallo de
segunda instancia (que en virtud del artículo 189 del Código de Procedimiento
Penal hubiera suspendido tal término) fue proferido el 5 de abril de 2019, es
decir, transcurridos dieciséis (16) meses después de los mencionados 6 años. Por lo tanto, la acción
penal por la conducta punible de fabricación,
tráfico y porte ilegal de armas, en la actualidad se encuentra prescrita.
En consecuencia,
se casará de manera parcial y de oficio la sentencia impugnada, para en su
lugar, declarar prescrita la acción penal correspondiente al mencionado delito
y se cesará todo procedimiento que por el mismo se adelantó en contra de OLIMPO NIETO BUITRAGO.
El reconocimiento del fenómeno
de la prescripción de la acción penal obliga a la Sala, a reajustarle la
condena, en tanto queda solo como coautor responsable de las conductas punibles
de homicidio agravado, tentativa de
homicidio agravado y concierto para delinquir agravado.
Como el incremento en razón del
concurso por el delito de porte ilegal de
armas finalmente correspondió a veinticuatro (24) meses de prisión, dicha
cifra será disminuida de los 47 años, 7 meses y 18 días que se le impuso como
sanción principal a NIETO BUITRAGO.
En ese contexto, realizadas las
correspondientes operaciones aritméticas, OLIMPO
NIETO BUITRAGO será condenado a 45 años, 7 meses y 18 días, como coautor de
los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio agravado y
tentativa de homicidio agravado.
10. En conclusión, como los errores de estimación probatoria
denunciados por el demandante, resultaron infundados y, por el contrario, la
Corte encuentra que la estimación de los elementos de persuasión por parte
fallador de segundo grado fue integral, fidedigna y con observancia de los
postulados de la sana crítica, razones por la que, se reitera, no casará el
fallo impugnado, el cual se mantendrá incólume con todas las consecuencias
señaladas en la respectiva determinación de segunda instancia, salvo lo correspondiente
al delito de fabricación, tráfico y porte
ilegal de armas de fuego.
En
mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Primero. Casar parcialmente de oficio
la sentencia de 5 de abril de 2019, proferida por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Pereira, en lo que respecta a la condena impuesta a OLIMPO NIETO BUITRAGO por la conducta
punible de fabricación, tráfico, porte o
tenencia de armas de fuego, como se indicó en la parte considerativa de
esta decisión. En lo demás el fallo se confirmará.
Segundo. Declarar prescrita
la acción penal originada con la comisión del delito de fabricación, tráfico,
porte o tenencia de armas de fuego, en consecuencia, cesar el procedimiento adelantado contra OLIMPO NIETO BUITRAGO por el referido ilícito.
Tercero. Condenar
en consecuencia a OLIMPO NIETO BUITRAGO a la pena de 45 años, 7 meses y 18 días de prisión como
coautor de los delitos de concierto para
delinquir agravado, homicidio
agravado y tentativa de homicidio
agravado.
Cuarto. NO casar
la sentencia impugnada por la defensa de OLIMPO
NIETO BUITRAGO, por los cargos formulados en la demanda, conforme las razones
expuestas.
Quinto. Contra esta decisión no
procede recurso alguno.
Notifíquese
y cúmplase.
GERSON CHAVERRA CASTRO
PRESIDENTE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA
VIZCAYA
ACLARACIÓN DE VOTO
DIEGO EUGENIO CORREDOR
BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
ACLARO VOTO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ
BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
MARTHA LILIANA TRIANA SUÁREZ
Secretaria (E )
«[…]
dispondrá correr traslado al demandante y a los sujetos procesales no
recurrentes, a fin de que, en un término común de 15 días, presenten sus
alegatos de sustentación y refutación, respectivamente, por escrito. La
Secretaría deberá comunicar lo decidido al correo electrónico registrado por
las partes y demás sujetos procesales. Al día siguiente de dicha comunicación,
notificará el auto por estado, publicándolo en la página web de la Corte y
dejando constancia del día a partir del cual comienza a correr el término de
traslado común, así como de la fecha de vencimiento del mismo. En todo caso, el
plazo para allegar los alegatos respectivos iniciará el día siguiente al de
fijación del estado…».
Se
indica en la susodicha providencia que los fiscales
deben precisar en qué
eventos un cambio en la calificación jurídica
corresponde a la estructuración de los cargos, y en qué casos la misma obedece a beneficios otorgados al
imputado o acusado, pues solo de esa
forma podrán verificarse los límites que el legislador
estableció puntualmente para la celebración de los acuerdos, ello para que los jueces constaten que el convenio se ajusta al ordenamiento jurídico. De suerte
que:
