domingo, 12 de febrero de 2017

SP160-2017.pdf 44.741 (18-01-17) LA CADENA DE CUSTODIA EN EL DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMAS, ERRORES EN EL PROCEDIMIENTO Y PRINCIPIO DE MISMIDAD. MP. PATRICIA SALAZAR CUELLAR.

SALA DE CASACIÓN PENAL
M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 44741
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP160-2017
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 18/01/2017
DECISIÓN : CASA DELITOS : Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de 1991 art. 250 / Ley 599 de 2000 art. 365 Ley 906 de 2004 art. 184, 205, 209, 254, 277-2, 373 y 402 ASUNTO: […] el aspecto materia de análisis consiste en establecer si se cumplió con la condición de la autenticidad de la evidencia, como factor determinante para la configuración normativa de la conducta punible, pues la misma debió recaer sobre el objeto configurativo del tipo penal relacionado con el arma de fuego

TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Cadena de custodia: técnica en casación «El error, según lo propone el apoderado del procesado, se presentó cuando el Tribunal asumió la autenticidad de la evidencia, no obstante que el arma de fuego incautada no fue sometida al protocolo de cadena de custodia y tampoco a otro mecanismo de autenticidad que garantizara su mismidad, con lo que no se demostró por parte del acusador que el artefacto sobre el cual el perito en balística conceptuó su idoneidad fue el mismo que, según el relato de los agentes de policía que intervinieron en el procedimiento de captura del acusado, fue incautado al acusado.

En relación con el error propuesto por la defensa del acusado, conviene recordar que la Corte ha expresado que: “[e]l ataque que en sede de casación se emprende contra las irregularidades en la cadena de custodia, le impone al demandante la carga de probar, no sólo que aquella no se cumplió, o que se cumplió defectuosamente, sino que la autenticidad del elemento material probatorio o de la evidencia física no logró establecerse por otros medios, y que existen fundados motivos para creer que el elemento no es genuino, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección o conservación”».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Cadena de custodia: finalidad, autenticidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas: autenticación, libertad probatoria (aunque el método por excelencia es la cadena de custodia) / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Cadena de custodia: deber de cumplirla «Esta Corporación ha tenido oportunidad de definir que la autenticación de evidencias físicas tiene un claro contenido factual, por lo que es un tema de prueba referido a la demostración de que “una evidencia, elemento, objeto o documento es lo que la parte que lo aporta dice que es”.

En esta medida, a efectos de llevar a cabo la autenticación de las evidencias físicas, aunque en todos los casos debería prevalecer la sujeción a los protocolos de cadena de custodia, la parte que la aporta se encuentra en libertad de solicitar los medios probatorios que considere más adecuados e idóneos para su demostración, prevaleciendo en tal sentido el principio de libertad probatoria que inspira el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, que establece en su artículo 373 que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.

Así, la Sala ha subrayado la obligación constitucional (artículo 250 de la Constitución Política) y legal (artículos 205, 209, 254 y siguientes y 277, entre otros, de la Ley 906 de 2004) de sujeción a la cadena de custodia como método de autenticidad por excelencia, con la que se pretende el aseguramiento de las evidencias físicas, a fin de evitar su alteración, modificación, suplantación o falseamiento, lo que determina la vigencia del principio de mismidad, según el cual, la evidencia exhibida en los estrados judiciales debe ser la misma recogida en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las actuaciones adelantadas por los investigadores. […]

No obstante lo anterior, también se ha precisado que si por alguna razón no se cumple con la obligación constitucional y legal de someter las evidencias físicas al procedimiento de cadena de custodia, el artículo 277 de la Ley 906 de 2004 admite que su autenticidad se pueda acreditar por cualquier medio de conocimiento, en virtud, como se ha dicho, del principio de libertad probatoria, carga demostrativa de la parte que las presente.

Por eso, tratándose de evidencias físicas que son únicas o identificables a simple vista por sus características externas, o aquellas que son susceptibles de ser marcadas y que de esa manera se hacen identificables, el protocolo de cadena de custodia puede ser suplido como procedimiento de autenticación a través de la presentación de testigos que tengan conocimiento “personal y directo” de los hechos que pondrán en conocimiento de la autoridad judicial, según lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.

En tal evento, la parte debe ofrecer los medios probatorios tendientes a la articulación de los factores que, en orden a establecer su pertinencia, determinen la mismidad de la evidencia física, esto es, presentando los testimonios a través de los cuales se pueda demostrar que el instrumento recogido es el mismo presentado como prueba ante el juez de conocimiento».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Cadena de custodia: ruptura o desconocimiento, valoración / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas: autenticidad, deber legal de demostrarla / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Cadena de custodia: incide en la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas: autenticación, libertad probatoria «[…]

Observa la Sala que, de acuerdo a lo probado por la Fiscalía, el día 26 de enero de 2012 se recuperó un arma de fuego durante el procedimiento llevado a cabo en la vereda Puelenje de la ciudad de Popayán, atribuyéndose al procesado YDMP su porte sin permiso de autoridad competente. Las partes, valga decirlo, estipularon la ausencia de ese requisito administrativo.

El arma de fuego fue recogida por los patrulleros Marvin Alexi Paredes Cadavid y Oswaldo Lizcano Lis, quienes así lo declararon el juicio, sin que se acreditara que hayan embalado técnicamente la evidencia, pues ambos policiales manifestaron que la llevaron en sus manos a la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía. Con ello se evidencia que los uniformados pretermitieron, en relación con el mencionado elemento material probatorio o evidencia física, el inicio de la cadena de custodia, en tanto en camino de convertirse en prueba en el juicio oral, era necesario que registraran en la correspondiente acta la naturaleza del elemento recogido, el sitio exacto del hallazgo y la persona o funcionario que lo recogió.

Por su parte, el técnico profesional en balística John Jairo Sánchez Gómez, declaró que el 27 de enero de 2012 recibió de parte del funcionario de policía judicial de la Sijin, Andrés Villa Quintero, una arma de fuego embalada en una caja de cartón, rotulada y con registro de cadena de custodia, artefacto que en su pericia describió como arma de fuego tipo pistola de fabricación hechiza, compatible con munición de calibre .38, con dos cartuchos del mismo calibre, dictaminando su aptitud para realizar disparos . Sin embargo, el perito Sánchez Gómez no presentó en su intervención en el juicio los rótulos y registros de cadena de custodia a los que hizo alusión, tampoco fue presentada el arma de fuego examinada.

Con lo anterior, no es difícil concluir que en este caso no se aplicó el procedimiento de cadena de custodia, puesto que según lo reconocieron los mismos agentes de la policía que participaron del encuentro y recaudo del arma de fuego, no dieron, desde ese momento, inicio a dicho protocolo, limitándose su actuación a recoger la evidencia y llevarla en sus manos hasta las instalaciones de la URI, donde se desconoce la suerte que corrió el objeto, su embalaje y forma de preservación. Sin ningún fundamento, el perito John Jairo Sánchez Gómez aseguró en su testimonio que el arma de fuego que examinó fue la misma que recogieron los policías de vigilancia, aduciendo que se encontraba debidamente embalada, rotulada y sometida a registro de cadena de custodia.

De ello no se presentó prueba alguna, por lo que se tiene que inferir que se pretermitieron las formas previstas en el artículo 254 de la Ley 906 de 2004, relativas a la obligación de aplicar los factores atinentes a la cadena de custodia, desconociéndose por completo el nombre y la identificación de las personas que hayan estado en contacto con el elemento, pues ello no puede suponerse, como lo hace el juez ad quem, sino acreditarse con los debidos formatos de registro ignorados por la representante de la Fiscalía.

De esta manera, ausente la aplicación de los protocolos de cadena de custodia sobre el arma de fuego, la acusadora no se encontraba relevada del deber legal de demostrar su autenticidad, motivo por el cual le correspondía la carga de acreditar la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física por medios distintos, para lo cual contaba en su favor con la facultad de acudir a cualquier medio de conocimiento, en razón del principio de libertad probatoria.

No obstante, la Fiscalía ni se ocupó del asunto. Presentó en el juicio a los dos patrulleros de la Policía Nacional Marvin Alexi Paredes Cadavid y Oswaldo Lizcano Lis, a quienes ninguna pregunta formuló en relación con las particularidades del arma de fuego recogida por ellos. Se supo, en virtud del contrainterrogatorio realizado por la defensa, que los policías omitieron dar inicio a la cadena de custodia, pero no fueron interrogados sobre las características y condiciones de la evidencia física.

De hecho, según puede constatar la Sala, el arma de fuego no fue presentada físicamente en el juicio por la Fiscalía y, con ello, ningún cuestionamiento se hizo a los testigos que declararon sobre su recaudo, dirigido a establecer su autenticidad, esto es, a que reconocieran delante del juez que el elemento en cuestión era el arma de fuego que, según venían de afirmar, fue encontrado en el solar de una residencia luego de haber sido arrojado por el acusado MP.

En lo que atañe al perito John Jairo Sánchez Gómez, su declaración no podía ir más allá de dictaminar sobre las condiciones del arma de fuego y la munición puestas a su consideración en el laboratorio, como en efecto ocurrió. En el juicio recreó las características de esos elementos dejados a su disposición y dictaminó sobre su idoneidad para producir disparos. No se encontraba en condiciones de declarar, como equivocadamente lo hizo, que se trataba del arma de fuego recogida en la escena de los hechos, en tanto carecía de la condición de ser testigo con conocimiento “personal y directo” de los acontecimientos.

En consecuencia, a falta de sujeción a los protocolos de cadena de custodia, si la intención de la representante de la Fiscalía hubiese sido demostrar a través de otros medios probatorios la existencia del arma de fuego incautada al procesado y, además, acreditar su aptitud e idoneidad para producir disparos, le correspondía orientar sus interrogatorios en el sentido de que los testigos que la recogieron la identificaran en el juicio y, por otro lado, a que el perito hiciera su valoración técnica, articulando en materia demostrativa la autenticidad del elemento de tal manera que resultara probado que el arma recaudada fue la misma objeto de la pericia y la presentada ante el juez de conocimiento. Sobre este aspecto en particular, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse: “En el mismo sentido, si un policial le halla al acusado un arma de fuego y la misma es remitida al perito en balística para que dictamine sobre su idoneidad para disparar, es necesaria la declaración de ambos testigos.

Si sólo se lleva el testimonio del experto, lo único que se habrá demostrado es que el arma es idónea para los fines que le son propios, pero no habrá prueba de que ese fue el artefacto hallado al procesado, porque el perito no participó en el proceso de incautación”».

FALSO RACIOCINIO - Configuración / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas: autenticidad, deber legal de demostrarla / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Cadena de custodia: Ruptura o desconocimiento, valoración / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES - Demostración / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Carga de la prueba: Fiscalía «[…]

Los errores del Tribunal al revocar la sentencia absolutoria de primer grado se hacen evidentes y ciertamente, como lo propone la defensa del acusado, son constitutivos de un falso raciocinio cuando pretende reemplazar la carga probatoria que tenía la Fiscalía de demostrar la autenticidad de la evidencia, por unas supuestas reglas de la experiencia que nomina como “el sentido común, la lógica de la prudencia y la buena fe”, para sostener con notable apelación a falacias de inducción deficiente, que por no existir sospecha de que el arma de fuego haya sido cambiada, debe concluirse que se trata de la misma incautada. Lo que en realidad lleva a cabo el fallador de segunda instancia es suponer la autenticidad del arma de fuego al confiar la buena fe en la actuación de los policiales, sin que en ese propósito ofrezca ninguna razón probatoria que justifique su apreciación. De acuerdo con el inciso segundo del artículo 277 de la Ley 906 de 2004, atrás citado, correspondía a la Fiscalía la demostración de la autenticidad de la cuestionada evidencia física.

Esa obligación material en manera alguna puede ser obviada y mucho menos sustituida con predicados presuntivos como el de la buena fe y la prudencia, cuando en realidad la existencia del arma de fuego constituye para el delito imputado el eje de la tipicidad de la conducta endilgada. Tampoco podía el Tribunal aducir, como en efecto lo hace, que no se haya probado algún resquemor de los funcionarios de policía hacia el acusado como sustento de un interés en perjudicarlo, para dar por acreditada la autenticidad del medio de prueba.

Ello significa no solamente una inaceptable inversión de la carga de la prueba sino, más grave aún, una desviación en el curso del tema de prueba ante la exigencia absurda de acreditar por parte del procesado un interés maligno por afectar sus intereses, cuando en realidad correspondía al acusador la concreta y material demostración de cada uno de los elementos estructurales de la conducta punible. Así las cosas, no es posible determinar que el arma de fuego al que en extenso se refirió el perito John Jairo Sánchez Gómez, sea la misma recogida en el lugar de los hechos por los agentes de policía y que, según la teoría de la Fiscalía, era portada sin permiso de autoridad competente por el acusado MP.

Dicha imposibilidad, derivada de la ausencia de prueba sobre los hechos presentados en la acusación, impide la emisión de un juicio de reproche porque evidentemente no fue desvirtuada la presunción de inocencia del acusado en tanto se omitió la demostración de uno de los elementos que estructuran el tipo del artículo 365 del Código Penal, esto, el arma de fuego como objeto de porte no autorizado por las autoridades correspondientes. Como consecuencia de lo expuesto, la Corte casará la decisión de segundo grado y, en su lugar, otorgará plena vigencia al fallo de absolución impartido por el juez a quo en relación con el procesado YDMP».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 25920 | Fecha: 21/02/2007 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Cadena de custodia: Finalidad, autenticidad Rad: 30598 | Fecha: 19/02/2009 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Cadena de custodia: Finalidad, autenticidad Rad: 41908 | Fecha: 03/09/2014 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Cadena de custodia: Finalidad, autenticidad Rad: 46153 | Fecha: 30/09/2015 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Cadena de custodia: Finalidad, autenticidad Rad: 43916 | Fecha: 31/08/2016 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Cadena de custodia: Finalidad, autenticidad Rad: 35127 | Fecha: 17/04/2013 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Cadena de custodia: técnica en casación Rad: 45469 | Fecha: 29/04/2015 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Cadena de custodia: técnica en casación Rad: 43916 | Fecha: 31/08/2016 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas: autenticación, a través de testigo cuyos datos hayan sido descubiertos, procedencia Rad: 43916 | Fecha: 31/08/2016 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Cadena de custodia: Ruptura o desconocimiento, valoración

 SALVAMENTO / ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO: ACLARACIÓN DE VOTO: EUGENIO FERNANDEZ CARLIER SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: objeto de las estipulaciones, no pueden ser medios de convicción, elementos materiales probatorios, evidencia física o informe «Respeto el criterio mayoritario de la Sala, pero aclaro voto por las razones ya expresadas en el radicado 43726, en lo relacionado con la prueba estipulada en este proceso, vinculada con la aceptación que el procesado MP portaba el arma sin permiso de autoridad competente. El objeto de esa estipulación compromete la responsabilidad y no podía ser objeto del pacto en referencia».

AP336-2017.pdf 48.759 (25-01-17) El archivo de las diligencias en la Ley 906 de 2004.

ASUNTO: La Sala en esta oportunidad debe resolver el siguiente problema jurídico propuesto por el fiscal recurrente: ¿En aquellos eventos en que la Fiscalía ha emitido una orden de archivo por atipicidad objetiva, resulta necesario que el juez de conocimiento emita o profiera una decisión judicial en la que declare prescrita la acción penal?

TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: recursos, legitimación, la detenta quien dispone de la facultad para solicitar la preclusión «Conforme al criterio establecido por esta Corporación, relevante resulta precisar que el a quo erró al conceder el recurso de apelación al abogado defensor de la indiciada, pues al no disponer de la facultad de promover la petición de preclusión en esta fase preprocesal, tampoco tiene legitimidad para apelar la decisión emitida por el Tribunal el pasado 16 de agosto. Respecto a éste tópico la Sala ha considerado: “La solución debe ser la misma en cuanto a la interposición de recursos se refiere.

Así, la parte llamada a mostrar inconformidad con la decisión es aquella habilitada para hacer la petición y los demás intervinientes deben atenerse a los criterios de impugnación expuestos por la Fiscalía, para seguidamente actuar en idéntica condición a la precisada en el anterior aparte, esto es, como no recurrentes, para respaldar su recurso o enfrentarlo, no para intentar uno novedoso.” (CSJ, AP 1 jul 2009, rad. 31763 y AP 15 julio 2009 rad. 31780.)

De manera que la Sala se abstendrá de resolver la impugnación de la defensa, pero atenderá sus argumentos como provenientes de un sujeto procesal no recurrente».

ACCIÓN PENAL - Supone la existencia de una conducta típica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de las diligencias: procedencia, sólo cuando la conducta no configura los elementos objetivos de un delito / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de las diligencias: supone la atipicidad objetiva de la conducta, por lo que no es necesario luego solicitar la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal, explicación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de las diligencias: no tiene efectos de cosa juzgada / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de las diligencias: no hay ejercicio de la acción penal, explicación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, prescripción de la acción penal, no procede respecto a casos previamente archivados por la fiscalía «[…]

La regla general indica que la acción penal solo se activará en aquellos eventos en que se constate o verifique que los hechos denunciados revisten las características de un delito o, mejor aún, cuando la conducta denunciada se adecua a alguno de los comportamientos descritos en la legislación penal sustantiva y, por tanto, es típica objetivamente.

La Corte Constitucional ha dejado claro que la persecución penal o el ejercicio de la acción penal, presupone la existencia de una conducta típica o, lo que es lo mismo, que se esté frente a “hechos que revistan las características de un delito” (Art. 250 C.N.) […]. […] Claramente se evidencia, entonces, que con la implementación del nuevo sistema procesal con tendencia acusatoria, cambió el concepto de “acción penal” que se tenía en el sistema de corte inquisitivo anterior […]. […]

En efecto, en el transcrito pronunciamiento se despejó la incertidumbre sobre la naturaleza jurídica de la «orden de archivo». Explícitamente se determinó que la orden de archivo no es una decisión judicial, y por tanto no pueden predicarse de ella efectos de cosa juzgada. Luego, entonces, si la Fiscalía carece de funciones judiciales en esta fase preprocesal a la que se le denominó: “indagación”, en consideración a que en ésta se adelantan pesquisas o averiguaciones con la exclusiva finalidad de determinar o lograr establecer si se debe o no adelantar el ejercicio de la acción penal ¿Cuál es, entonces, su naturaleza jurídica?

La Corte Constitucional respondió a ese interrogante en la sentencia C-1154 de 2005, pues en esta oportunidad al demandarse por inconstitucional el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, precisó: “[…] En el archivo de las diligencias no se está en un caso de suspensión, interrupción o renuncia de la acción penal, pues para que se pueda ejercer dicha acción se deben dar unos presupuestos mínimos que indiquen la existencia de un delito. Así, hay una relación inescindible entre el ejercicio del principio de oportunidad y la posibilidad de ejercer la acción penal por existir un delito, ya que lo primero depende de lo segundo.

Pero para poder ejercer la acción penal deben darse unos presupuestos que indiquen que una conducta sí puede caracterizarse como un delito. Por lo tanto, cuando el fiscal ordena el archivo de las diligencias en los supuestos del artículo 79 acusado, no se está ante una decisión de política criminal que, de acuerdo a unas causales claras y precisas definidas en la ley, permita dejar de ejercer la acción penal, sino que se está en un momento jurídico previo: la constatación de la ausencia de los presupuestos mínimos para ejercer la acción penal.

El archivo de las diligencias corresponde al momento de la averiguación preliminar sobre los hechos y supone la previa verificación objetiva de la inexistencia típica de una conducta, es decir la falta de caracterización de una conducta como delito. El artículo 79 de la Ley 906 de 2004 regula de manera específica el archivo de las diligencias por parte del fiscal. Esta norma dispone que ante el conocimiento de un hecho el fiscal debe i) constatar si tales hechos existieron y ii) determinar si hay motivos o circunstancias que permitan caracterizar el hecho como delito. Para que un hecho pueda ser caracterizado como delito o su existencia pueda ser apreciada como posible, se deben presentar unos presupuestos objetivos mínimos que son los que el fiscal debe verificar.

Dichos presupuestos son los atenientes a la tipicidad de la acción. La caracterización de un hecho como delito obedece a la reunión de los elementos objetivos del tipo. La posibilidad de su existencia como tal surge de la presencia de hechos indicativos de esos elementos objetivos del tipo. (…) [La órden de archivo]Tampoco se trata de una preclusión pues ésta sucede en un momento posterior del procedimiento penal donde se ha constatado que no existe mérito para acusar pero se ha surtido una instancia anterior: la imputación del indiciado lo que implica la constatación de que los hechos revisten las características de un delito. Igualmente, el análisis que advierte la preclusión puede comprender la constatación de causales eximentes de responsabilidad entre otros, lo que no es posible para el análisis del archivo de las diligencias que se restringe a los elementos objetivos del tipo, como quiera que no hay elementos para caracterizar la conducta o para creer que éste ocurrió frente a los cuales sea posible examinar la conducta del indiciado. (…)

Adicionalmente, el artículo prevé la posibilidad de reanudar la indagación en el evento de que surjan nuevos elementos probatorios que permitan caracterizar el hecho como delito, siempre y cuando no haya prescrito la acción. Por lo tanto, el archivo de las diligencias no reviste el carácter de cosa juzgada. Así, el archivo de las diligencias previsto en el artículo 79 bajo estudio, es la aplicación directa del principio de legalidad que dispone que el fiscal deberá ejercer la acción penal e investigar aquellas conductas que revistan las características de un delito, lo cual es imposible de hacer frente a hechos que claramente no corresponden a los tipos penales vigentes o nunca sucedieron. La previsión de la reanudación de la investigación busca también proteger a las víctimas. Éstas, al igual que el fiscal, en cualquier momento pueden aportar elementos probatorios orientados a mostrar la existencia de la tipificación objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, lo que de inmediato desencadenaría la obligación de reanudar la indagación. (…)

La decisión de archivo de las diligencias, independientemente de la forma que adopte, se encuentra clasificada como una orden… y procede cuando se constata que no existen “motivos y circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito”. La amplitud de los términos empleados en la norma acusada para referirse a la causa del archivo, hace necesario precisar la expresión para que se excluya cualquier interpretación de la norma que no corresponda a la verificación de la tipicidad objetiva. También, para impedir que en un momento inicial se tengan en cuenta consideraciones de otra naturaleza sobre aspectos que le corresponden al juez, y no al Fiscal. No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad.

Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo. En ese sentido se condicionará la exequibilidad de la norma.” (Subrayas y negrillas fuera del texto principal). Adicionalmente, como se advierte en la cita anterior, cuando la Fiscalía emite una orden de archivo no ejerce la acción penal, porque no está frente a hechos con peculiaridades aparentemente delictivas; reitérase que la orden de archivo se produce precisamente porque el ente acusador ha podido descartar la necesidad de ejercer la acción penal al constatar que las circunstancias fácticas sobre las que se adelantó la indagación o pesquisas no se adecuan a los elementos objetivos de los tipos penales contenidos en la legislación penal, o lo que es igual, no permite “su caracterización como delito» o no son indicativas de «su posible existencia como tal”.

Esa es la razón por la cual no es dable entender que se trate de iniciación o prosecución de la acción penal que imponga, en consecuencia, por el curso del tiempo, acudir ante el juez de conocimiento para decretar la prescripción, en cuanto, claramente, no es el hecho el que prescribe, sino el ejercicio de la jurisdicción. […] En consonancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente reseñados, dos normas de la legislación penal sustantiva nos confirman que a la prescripción precede el concepto de acción penal y a este, a su vez, el de conducta típica; ellos son los artículos 82 y 83 de la Ley 599 de 2000. […]

De las normas previamente trascritas es posible concluir que si la prescripción de la acción penal es la sanción que se le impone al Estado porque fue incapaz de agotar el ejercicio de la facultada punitiva dentro del término previamente establecido en la ley, tal concepto no es abstracto. Por el contrario, solo puede definírsele o determinarse a partir de la adecuación que de los hechos indagados se haga en alguna de las conductas jurídico penalmente desaprobadas contenidas en el código penal, toda vez que para el cálculo del lapso prescriptivo es tan relevante la naturaleza del comportamiento punible (acción/omisión, de ejecución instantánea/permanente) como los extremos punitivos previstos en cada tipo penal. […]

Descendiendo a las particularidades planteadas por el recurrente en su solicitud, se advierte con nitidez que en el presente caso no se adelantó la investigación penal porque la Fiscalía encontró que los hechos por los cuales se compulsaron copias contra la funcionaria denunciada no reunían las características propias de ningún delito, luego tampoco puede entenderse la concurrencia de una situación posterior a la orden de archivo que encaje en los presupuestos exigidos para decretar la preclusión de la actuación por prescripción de la acción penal. […]

En síntesis, con el criterio que aquí se adopta en manera alguna se afecta el principio de seguridad jurídica que emerge de la cosa juzgada, empero si se fija una regla razonable conforme a la cual para solicitar la preclusión de una actuación es necesario que la Fiscalía, como ente de persecución penal que es, considere que se está frente a hechos penalmente relevantes. De suerte que los casos que hayan sido archivados por el ente acusador tras considerarlos carentes de tipicidad objetiva no ameritan ser llevados al juez para que decrete la preclusión por prescripción de la acción penal.

No obstante, si en alguno de ellos se reactiva la investigación con fundamento en un elemento de convicción nuevo que indique la posible configuración de un determinado delito, ahí si corresponderá a la Fiscalía examinar el tiempo trascurrido y de estimar que ha operado el fenómeno prescriptivo, solicitará al juez de conocimiento que realice el pronunciamiento preclusivo de rigor, el cual hará tránsito a cosa juzgada».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: C-591 | Fecha: 09/06/2005 | Tema: ACCIÓN PENAL - Supone la existencia de una conducta típica Rad: C-1154 | Fecha: 15/11/2005 | Tema: ACCIÓN PENAL - Supone la existencia de una conducta típica Rad: 31763 | Fecha: 01/07/2009 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: recursos, legitimación, la detenta quien dispone de la facultad para solicitar la preclusión Rad: 31780 | Fecha: 15/07/2009 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: recursos, legitimación, la detenta quien dispone de la facultad para solicitar la preclusión Rad: C-893 | Fecha: 31/10/2012 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, prescripción de la acción penal, no procede respecto a casos previamente archivados por la fiscalía

SP16913-2016.pdf 48.200 (23-11-16) Nulidad por errores desde la fase de imputación por parte del Fiscal

ASUNTO: […] el objeto del presente proveído se circunscribe a establecer si se materializó la violación de garantías fundamentales, de manera específica los principios de coherencia y congruencia, con incidencia en el menoscabo de los derechos de defensa y debido proceso, al no haber determinado la Fiscalía la situación fáctica por la que encaminó la investigación y el juicio en contra de LACP, yerro que desencadenó en el proferimiento de una condena que tampoco correspondió a la pretensión cabal del ente acusador

TEMA: CASACIÓN OFICIOSA - Deber de decretarla cuando se afectan garantías / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de acusación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: imputación fáctica, hechos jurídicamente relevantes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: derecho de defensa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: imputación fáctica, imprecisiones, trascendencia / NULIDAD - Derecho de defensa

«La Corte estima necesario significar la manera facilista con la que aún hoy, después de varios años de implementación del sistema acusatorio y cuando los funcionarios ya deberían tener claro qué es una teoría del caso, siguen utilizando fórmulas ambiguas, cuando no contradictorias, anfibológicas u oscuras, para delimitar un aspecto capital de la imputación y la acusación, cual debe entenderse la definición de los hechos de manera clara, precisa y detallada. Se ha vuelto práctica común de algunos fiscales, que sin abrazar una teoría del caso específica, deciden mejor, en la imputación y acusación, hacer una relación de medios probatorios, en ocasiones contradictorios, a la espera de que de allí sean las demás partes las que extraigan su particular concepción de lo que quiere atribuirse.

Desde luego que una tal manera de referenciar lo que se entiende hecho jurídicamente relevante, se evidencia indeterminada y ambigua, por entero alejada de la claridad y precisión de que debe estar investida la relación fáctica en cuestión. Del Fiscal se reclama, a tono con el concepto de teoría del caso, que en el componente fáctico de la imputación -desde luego, también en la acusaciónsintetice, sin referenciarlos, todos los medios de conocimiento recogidos y de allí extraiga una hipótesis plausible, que se traduce en la narración neutra de lo que, estima, sucedió, detallando las circunstancias de tiempo, modo y lugar que gobiernan los hechos y, obviamente, discriminando a la víctima o víctimas, a partir de lo que particularmente padeció cada una de ellas.

Se tiene claro que en el concepto antecedente consecuente de que se encuentra imbuido el proceso penal, la formulación de imputación se erige en hito fundamental e insustituible -en el entendido que marca el comienzo formalizado del procedimiento en sentido estricto-, a la manera de entender que los errores trascendentes ocurridos allí afectan de forma insoslayable el debido proceso y reclaman de la condigna nulidad, pues, ya todo lo actuado a partir de este momento se encuentra afectado. Pero, además, la formulación de imputación representa un mecanismo básico de defensa material, pues, ha sido legalmente instituido como el primer momento formalizado en el que la Fiscalía da a conocer a la persona que se le está investigando, a efectos de que adelante su particular tarea defensiva.

Esa tarea, huelga anotar, necesariamente está mediada por los hechos concretos que en criterio de la Fiscalía conforman el delito o delitos por los cuales se investigará a la persona. Solo si se determina, con las indispensables características de tiempo, modo y lugar, qué es lo que se atribuye haber ejecutado al imputado, este podrá adelantar eficientemente su labor de contradicción o controversia, las más de las veces con el acopio de elementos materiales probatorios o evidencia física que digan relación con estos hechos. Y, cabe agregar, la definición específica de qué, dónde, cómo, cuándo y por qué se ejecutó una específica conducta punible, exige del mayor cuidado, no solo por las connotaciones que, se dijo atrás, apareja la formulación de imputación, sino en consideración a que el principio de congruencia demanda que esos hechos delimitados en la imputación -en su componente fáctico, debe relevarse para evitar confusiones-, permanezcan invariables en su núcleo esencial, ya suficientemente decantado que lo autorizado para el Fiscal en la audiencia de formulación de acusación, es la variación del nomen iuris o denominación jurídica.

Por último, en lo que al tema general compete, únicamente cuando la Fiscalía precisa los hechos con claridad y suficiencia, es posible para el imputado, con conocimiento informado, decidir si acepta o no esos cargos y, consecuencialmente, acceder a la condigna reducción punitiva que por justicia premial ofrece la normatividad consignada en la Ley 906 de 2004 […] Para la Sala resulta diáfano que los graves errores de definición de lo sucedido, impidieron al imputado elucidar el fundamento cabal de los cargos formulados y de contera obtener el conocimiento necesario para emprender con probidad su defensa en las etapas subsiguientes del procedimiento».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: existe entre la acusación y la sentencia «Debe aclarar la Sala que si bien es cierto en el derrotero precedente se trae a colación la solicitud de condena elevada por la Fiscalía en la exposición de alegatos de cierre, ello se hace con el único propósito de evidenciar el proceder ambivalente del ente acusador en el trasegar de la actuación, pues, como recientemente tuvo la oportunidad de precisarlo esta Corporación, “la sentencia debe ser congruente con la acusación, entendida ésta como el acto complejo integrado por el respectivo escrito y su formulación oral.”».

SENTENCIA - Redacción: hechos, deben corresponder a los que el juez considera probados (mala práctica de transcribirlos de otras diligencias) «El reflejo de tal punto de indeterminación de los hechos por los cuales ha debido ser investigado y juzgado el acusado, se proyectó, incluso, en la situación fáctica que relacionaron los juzgadores en las sentencias de primero y segundo grados, puesto que no correspondió a las consecuencias punitivas finalmente impuestas. Para comprobar el anterior aserto basta con dirigir la atención a los hechos plasmados en la sentencia proferida por el Tribunal, toda vez que el colegiado se limitó a relacionar la denuncia formulada por la Defensora de Familia del I.C.B.F., con fundamento en la actuación administrativa cursada a favor de las menores J.C.G. y N.C.P., sin reparar que en relación con la primera de las enunciadas la Fiscalía, en la formulación de acusación oral, no la tuvo en cuenta, como sí hizo respecto de V.P.C.G., de quien en la determinación fáctica del referido fallo no se hizo referencia alguna.

En relación con desatinos de la misma naturaleza, esto ha anotado la Sala: “Para la Corte es deseable que los “hechos” que se reseñan al comienzo de las sentencias judiciales correspondan a los que finalmente, tras las valoraciones probatorias pertinentes, declara comprobados el juzgador. Lamentablemente esa no ha sido una regla observada rigurosamente por todos los funcionarios. Algunos, que no han interiorizado la importancia de ese capítulo de la providencia, en un acto mecánico, fácil y rutinario, presentan como hechos una síntesis de la denuncia o del informe de policía que originó la investigación y concluyen en la parte motiva de la decisión que ocurrieron otros. O reproducen unos hechos mal construidos por la Fiscalía o por la instancia inferior, o simplemente edificados para un fallo distinto, como pasó en el presente caso.”».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de acusación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: derecho de defensa «La Corte debe precisar que la amplia relación de todo el trasegar procesal y, particularmente, de los hechos que fundaron las diligencias y fallos, obedece a la necesidad de verificar cómo esa indeterminación y confusión en que incurrió la Fiscalía al momento de formular la imputación, irradió sus efectos hasta los hitos finales del procedimiento en lo ordinario, con lo cual se ofrece una prueba irrefutable del daño material que el yerro inicial comportó.

En resumen, la conculcación del derecho fundamental al debido proceso, encuentra su génesis en la ambigüedad de la Fiscalía atinente a su misión de determinar las conductas punibles que le eran atribuibles a CP, pues, conforme se ilustró, en lo que respecta a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales que pretendió endilgarle desde un comienzo, así como lo relacionado con el punible de violencia intrafamiliar, salta a la vista la falta de precisión respecto de las circunstancias que habrían enmarcado cada una de las conductas, así como la falta de claridad respecto de quiénes fueron las menores víctimas de tales ilicitudes, como quiera que en la audiencia de formulación de imputación se adujo que eran tres las afectadas -aunque nunca se individualizó lo ejecutado sobre cada una de ellas-, al paso que en otros escenarios del proceso se refirió solo a dos de ellas, por quienes finalmente se emitió sentencia con las consecuencias punitivas reseñadas.

Cabe señalar que, correlativo de la prerrogativa de defensa que como principio rector y garantía procesal consagra el artículo 8º de la Ley 906 de 2004, específicamente en el literal h) de dicha normativa, toda persona tiene derecho a “conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan.” A su turno, el artículo 288, numeral 2º, ibídem, consagra que en la formulación de imputación el Fiscal deberá expresar oralmente la “Relación clara y suscita de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible…”, lo que de suyo redunda en que el indiciado pueda dar por terminada anticipadamente -como se dijo en acápite anterior-, la actuación, a través del allanamiento a cargos o, conforme se desprende del artículo 290 del C.P.P., pueda “preparar de modo eficaz su actividad procesal” de decidir continuar con el decurso procesal».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, efectos de no hacerlo «[…] si bien, como se desprende del detallado recuento que del trámite procesal se hizo, es posible asumir que el mismo tipo de irregularidad afectó la acusación y el contenido de las sentencias, es lo cierto que todo ello, como se anotó antes, provino de la indeterminación contenida en la formulación de imputación y es desde allí que debe rehacerse el trámite, tanto porque no existe otro mecanismo judicial que restañe el daño causado a las garantías del hoy acusado, como en atención a que la naturaleza insoslayable de la diligencia en cuestión, que la erige fundamental para el adelantamiento de las diferentes fases que estructuran el procedimiento, obliga rehacerlo desde su origen».

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - La Corte le hace llamado de atención «[….] ante la falta de coherencia y probidad evidenciada, respecto de cada uno de los Fiscales Delgados que se ocuparon de la actuación en los estadios procesales discriminados en precedencia, no puede la Corte dejar de llamar la atención al órgano de persecución penal para que adopte los mecanismos de instrucción y formación académico necesarios en aras de que la actividad constitucional que le ha sido encomendada -artículo 250 de la C.P.- se desarrolle con sujeción a los deberes que la ley procesal penal le impone. Por tal motivo, se remitirá copia de esta decisión al señor Fiscal General de la Nación. En estas condiciones, la Sala casará de oficio la sentencia impugnada y, en su lugar, declarará la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de formulación de imputación, inclusive, para que la Fiscalía General de la Nación, a través de su Delegada, ajuste su actividad según los términos señalados en esta decisión».

NULIDAD - Libertad «Como quiera que la invalidación de la actuación deja sin soporte la medida de aseguramiento intramural impuesta, se dispondrá la liberación inmediata de LACP, previa verificación de no ser requerido por otra autoridad, caso en el cual se dejará a su disposición».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 43837 | Fecha: 25/05/2016 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: existe entre la acusación y la sentencia Rad: 42784 | Fecha: 16/12/2015 | Tema: SENTENCIA - Redacción: hechos, deben corresponder a los que el juez considera probados (mala práctica de transcribirlos de otras diligencias) Rad: 44425 | Fecha: 10/05/2016 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes

SP17352-2016.pdf 45.589 (30-11-16) Fraude Procesal y Falsedad Doc Privado no los constituyen declaraciones extraproceso notariales

TEMA: FRAUDE PROCESAL - Elementos que lo estructuran / FRAUDE PROCESAL - Delito de peligro / FRAUDE PROCESAL - Momento consumativo «La tipificación del ilícito de fraude procesal, lo ha dicho la Corte y ahora lo reitera, exige la concurrencia de los siguientes elementos: (i) el uso de un medio fraudulento; (ii) la inducción en error a un servidor público a través de ese medio; (iii) el propósito de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley; y, (iv) el medio debe tener capacidad para inducir en error al servidor público.

En este delito, ha puntualizado la Corporación: “El propósito buscado por el sujeto activo es cambiar, alterar o variar la verdad ontológica con el fin de acreditar ante el proceso que adelante el servidor público una verdad distinta a la real, que con la expedición de la sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad judicial o administrativa. Para que se configure esa conducta punible es preciso que exista una actuación judicial o administrativa en la que deba resolverse un asunto jurídico, y que, por ende, sea adelantada por las autoridades judiciales o administrativas. Incurre en ella el sujeto -no calificado- que por cualquier medio fraudulento induzca en error al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.

Si bien no se exige que se produzca el resultado perseguido, se entiende consumado cuando el agente, de manera fraudulenta, induce en error al servidor. Pero perdura mientras se mantiene el estado de ilicitud y aun con posterioridad si se requiere de pasos finales para su cumplimiento”».

FRAUDE PROCESAL - Elementos: medio fraudulento, idoneidad, declaración extrajuicio, presentada para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes / FRAUDE PROCESAL - Elementos: elemento normativo (sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley) / INTERPRETACIÓN ERRONÉA DE LA LEY - Configuración «

Para soportar la idoneidad del medio fraudulento con capacidad de inducir en error, la fiscal del caso y los juzgadores de las instancias tuvieron en cuenta las declaraciones extrajudiciales rendidas por las tres procesadas, argumentando así que dado el contenido falso de las mismas, se indujo en error al servidor público adscrito al Seguro Social, quien por esa razón emitió un acto administrativo contrario a la ley. Se trata de la Resolución N° 011479 del 26 de marzo de 2009, emitida por la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, a través de la cual se dispuso dejar en suspenso la sustitución pensional de las señoras GIAP y EER, cónyuge supérstite y compañera permanente del causante CHAM, respectivamente, “hasta que la justicia ordinaria decida mediante sentencia debidamente ejecutoriada a quién le corresponde el derecho de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído”. De acuerdo con lo consignado en la parte considerativa de dicho acto administrativo, la decisión en ese sentido obedeció, no a que AA estuviese certificando -falsamente- dos épocas distintas de convivencia con su esposo, sino a que dos personas diferentes estaban reclamando la misma prestación en calidad de beneficiarias […]. [...]

Por lo anterior es que el impugnante considera, […], que las testificaciones notariales que acompañó la acusada AA a la solicitud de sustitución pensional, no tenían potencialidad de causar daño alguno, pero no, precisa la Corporación, porque se tratase de una falsedad inocua -si el delito medio es falsedad documental o no, será objeto de análisis en el siguiente apartado-, sino porque el contenido falso inserto en esas exposiciones, referidos única y exclusivamente a que aquella y su cónyuge retomaron la convivencia antes de la muerte del varón, con el fin de obtener una mejor mesada pensional, no tenía virtualidad de incidir en la decisión adoptada por el Instituto de los Seguros Sociales. A dicha entidad, de todos modos, ante la concurrencia de peticiones de sustitución pensional, no le quedaba alternativa diferente a la de suspender la pensión, a la espera de que la jurisdicción ordinaria laboral resolviera a quién le asistía el derecho.

Vale decir, el acto administrativo proferido por la servidora pública adscrita a esa institución, no fue contrario a la ley, en la medida en que era la única actuación válida que podía adoptar, por el sólo hecho de que dos personas, ambas con derecho a ello, estaban reclamando la sustitución de la pensión de vejez del causante. […]

En esa medida, el contenido falso de las declaraciones notariales no tenía incidencia en su decisión, puesto que el porcentaje de la mesada pensional, acorde con lo que cada una de las reclamantes demostrara, sería un asunto a resolver en el trámite laboral ordinario, como efectivamente ocurrió en este asunto. […] [...] surge evidente el yerro en que incurrieron las instancias al emitir fallo de condena por el ilícito de fraude procesal, pues, el medio utilizado para hacer valer la pretensión de la solicitante no tenía ninguna virtualidad de afectar la decisión para tornarla contraria a la ley, en cuanto la mendacidad que se reprocha no podía ser objeto de consideración específica en el acto administrativo. En consecuencia, la inidoneidad del medio frente al fin que contiene la decisión de la administración, rompe cualquier nexo causal entre la conducta y el resultado.

Bajo esta perspectiva, no puede de ninguna manera atribuirse responsabilidad penal, asi exista voluntad de las procesadas para afectar a la administración en general, simplemente porque el medio del que se valieron no materializa esa voluntad en un resultado pasible de acontecer. Sobra anotar, conforme lo resumido en precedencia, que la determinación de absolución de las acusadas reposa no en la ausencia de antijuridicidad material que se postula en el cargo primero de la demanda, sino en la atipicidad objetiva de la conducta denunciada en el cargo segundo de la misma. En conclusión, no cabe duda alguna que los falladores violaron directamente la ley sustancial, por la interpretación errónea de los artículos 9 y 10 de la Ley 599 de 2000, que condujo a la aplicación indebida del artículo 453 Ejusdem, como quiera que las incriminadas fueron condenadas por el referido proceder delictivo, a pesar de que es ostensiblemente atípico. La atipicidad, vuelve a decirse, es indiscutible debido a la inexistencia del medio fraudulento idóneo al que se refiere la norma, pues, si la solicitud elevada por la procesada AA no puede calificarse de instrumento engañoso, mucho menos puede decirse que se hubiese utilizado para obtener un provecho (sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley), siendo éste el elemento necesario, como quedó visto en precedencia, para la estructuración del delito de fraude procesal. Así las cosas, en lo que respecta a la mencionada hipótesis delictual, la Corte casará el fallo recurrido, para en su lugar absolver a las procesadas GIAA, MCGV y BEVG por la conducta punible de fraude procesal».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: variación de la calificación jurídica por el juez, identidad del bien jurídico no es presupuesto para hacer la variación «La variación de la calificación jurídica deprecada por la Fiscalía durante los alegatos finales y admitida por el juez de conocimiento, de falso testimonio a falsedad en documento privado, no implicó una mutación de los hechos objeto de acusación porque las conductas desplegadas por GIAP, MCGV y BEVG en cuanto a falsear la realidad en sendas declaraciones extraprocesales ante notario y, luego, utilizarlas para impulsar un trámite administrativo de reconocimiento de sustitución pensional a favor de la primera, fueron las mismas por las cuales se profirió sentencia condenatoria.

Cuestión distinta es que en la acusación la conducta de usar sólo tuvo significación en el delito de fraude procesal, lo que era obvio porque la tipicidad de un falso testimonio no lo requería, más ningún obstáculo legal impide que, alternativamente, adquiera relevancia para uno de falsedad documental dado que aquél y éste vulneran intereses jurídicos diferentes.

Debe advertirse también que la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de congruencia y, por ende, de la posibilidad de condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación. Ya en múltiples decisiones se ha insistido en que “La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado”, por cuanto “En la ley procesal actual -Ley 600 de 2000-, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron”. Claro, cierto es que esas consideraciones se han realizado frente a procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000; sin embargo, nada obsta para que, igualmente, sean predicables de los que, como el presente, obedezcan a la ritualidad establecida por la Ley 906 de 2004, pues en ésta la imputación jurídica también es específica y provisional, por lo que ninguna razón habría para que se mantuviera una exigencia que respondía, como se vio, a las formas restringidas que para ese acto procesal preveía el código de 1991 (Decreto 2700).

Eso sí, no sobra reiterar que la inmutabilidad fáctica sigue siendo presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la defensa. Así pues, la condena por una conducta punible degradada, en cuanto implica una menor punibilidad que la descrita en la acusación, habiéndose garantizado la intangibilidad del núcleo fáctico de la imputación y, por ende, la oportunidad de defensa, descarta la denunciada trasgresión del principio de congruencia […]».

FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO - No la constituye la declaración falsa ante notario / FALSO TESTIMONIO - No lo constituye la declaración falsa ante notario / DOCUMENTO - Definición / FE PÚBLICA - Concepto / DECLARACIÓN ANTE NOTARIO - Es de naturaleza testimonial, no documental / NOTARIO - No ejerce función judicial y no es autoridad administrativa / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - Configuración «[...]

las declaraciones falsas ante un notario, aun cuando se tenga en cuenta su uso posterior para un trámite administrativo o judicial, no encuadran en la descripción típica de la falsedad en documento privado, tal y como lo advirtió el demandante en el segundo cargo, razón por la cual habrá de casarse también esta parte de la sentencia debido a la violación directa por indebida aplicación del artículo 289 del Código Penal. Luego de ello, en ejercicio de la función unificadora de la jurisprudencia, se expondrán las razones por las cuales la Corte estima que el comportamiento referido tampoco se adecúa al supuesto de hecho de un delito de falso testimonio. [...] [...] según el artículo 294 del Código Penal el documento es “toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos, que tengan capacidad probatoria”.

Por su parte, el artículo 243 del Código General del Proceso, coincidiendo con el 251 del Código de Procedimiento Civil, luego de enunciar algunos ejemplos, define el documento como “todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo”. Luego, describe los documentos públicos como los otorgados por un funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención, adicionando al prementado artículo 251 que también lo serán los otorgados por particulares en ejercicio de funciones públicas o con su intervención.

En ese orden, el documento será privado cuando no reúna tales condiciones, como expresamente lo preveía el estatuto procesal civil. Los delitos de falsedad documental atentan contra la fe pública, entendida ésta como “la credibilidad otorgada a los signos, objetos o instrumentos que constituyen medio de prueba acerca de la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas relevantes. Precisamente, con los documentos se acredita algo y facilitan las relaciones entre los asociados, por ello, a algunos se les da una connotación especial para garantizar tal crédito”.

En cuanto a las modalidades de los distintos tipos de falsedad, incluida la que recae en documento privado, se distingue entre “la material, por creación integral del documento o por alteración de uno ya existente; y la ideológica, histórica o intelectual, por incorporación en el documento de datos que no corresponden a la verdad, por ejemplo, en general, cuando se falta a la verdad en la narración de los hechos que son plasmados o vertidos en el objeto material”.

En el caso juzgado, ninguna de las censuras de la demanda de casación se dirigió a cuestionar la valoración probatoria efectuada en las instancias, por lo que en nada se discute el supuesto según el cual las señoras GIAA, MCGV y BEV concurrieron el 18 de diciembre de 2008, ante la Notaría Primera del Círculo de Chía (Cundinamarca), a declarar un hecho falso: que la primera de ellas convivió con CHAM entre el 22 de junio de 2002 y el 1 de agosto de 2008.

La calificación típica que de esa conducta se hizo en la sentencia -falsedad en documento privado-, supuso una violación directa, por indebida aplicación, del artículo 289 del C.P., dado que lo falseado no fue un documento sino un testimonio extraprocesal, tal y como se pasa a explicar. Las declaraciones notariales fueron autorizadas por el Decreto 1557 de 1989 (artículo 1) […].

Obsérvese que el mismo legislador destacó la naturaleza testimonial del acto que autorizó cumplir ante los notarios y aun cuando no lo hubiese hecho, tal conclusión emerge nítida de su contenido en cuanto es un relato “sobre hechos personales del declarante o de que tenga conocimiento” que presupone la explicación de las razones de este último.

En la disposición normativa también se aclara que el documento en que se consigna la declaración no es más que un acta de la narración histórica que deberá ser suscrita por el notario y por el particular interesado. Tal y como permite advertirlo, entre otros, el artículo 275 de la Ley 600 de 2000, no deben confundirse los testimonios con los medios en los cuales éstos se registran - un escrito o un audio, p. ej.- o, como bien lo manifestó el procesalista colombiano DEVIS ECHANDIA: “…, la documentación del testimonio no altera su naturaleza oral y subjetiva, sino que apenas conserva o hace permanente el acto humano de la narración verbal,…”.

De igual forma, la recepción de la hipótesis normativa expuesta en los distintos ordenamientos jurídicos de nuestro país, asigna a la declaración rendida ante notario (extraprocesal) para fines judiciales o no judiciales el carácter de prueba -sumaria- testimonial. [...] No cabe duda, entonces, que la declaración rendida ante un notario es una prueba sumaria de carácter testimonial, cuyo registro y conservación se realiza en un documento escrito o acta por expreso mandato legal. De esa manera, los actos de prueba que fueron falseados por las señoras GIAA, MCGV y BEV el 18 de diciembre de 2008 ante la Notaria Primera de Chía (Cundinamarca), no tenían el carácter de documentos sino de testimonios extrajudiciales. Así, mal puede pretenderse que un tipo penal cuyo objeto material sea aquella clase de medios de prueba, como son todos los que buscan proteger la fe pública, comprenda los supuestos de declaraciones mendaces, de allí la afirmación de aplicación indebida del artículo 289 sustantivo al presente asunto. […]

Ahora bien, ¿será que la naturaleza testimonial de un medio de prueba muta a documental cuando el relato histórico se hace por fuera de un procedimiento judicial o administrativo? Evidentemente la respuesta es negativa porque esta circunstancia no se relaciona con la identidad de la prueba sino con el momento de su producción (extraprocesal) y con su eventual falta de contradicción (sumaria). […] Siendo así, habrá de casarse la sentencia en la parte que condenó a las acusadas como autoras de falsedad en documento privado para, en su lugar, absolverlas […] […] [...] las variadas posturas que en el proceso se expusieron en torno a la calificación jurídico-penal de las declaraciones mentirosas rendidas, bajo la gravedad de juramento, ante notario para usarse en un trámite judicial o administrativo, denotan una profunda confusión, por lo que, solo para efectos de aclarar el punto desarrollando así la jurisprudencia, se analizará si aquel comportamiento configura un falso testimonio […]. […]

Esta Corporación, al sustentar la posición según la cual en las actuaciones ante los notarios no puede cometerse el delito de fraude procesal y con fundamento en la jurisprudencia constitucional, en la prementada sentencia del 21 de abril de 2010 había manifestado que: “…, los notarios no están incluidos entre las autoridades con atribución natural para administrar justicia…” y que “…, si bien los particulares que ejercen la función notarial son autoridades estatales, en cuanto realizan una actividad de la cual es titular el Estado, aquellos no son, en sentido subjetivo, servidores públicos, por cuya razón no ostentan la condición de autoridades administrativas. […] […] son coincidentes las posturas de este tribunal de casación y del constitucional en el sentido de que los notarios no son autoridades administrativas, según el criterio subjetivo u orgánico, y no cumplen funciones jurisdiccionales.

Pero también se comparte el criterio según el cual no ejecutan actuaciones judiciales o administrativas en las que se resuelvan conflictos intersubjetivos con potestad decisoria. Sobre esto último, desde 1998 la Corte Constitucional tiene definido que la función fedante, si bien es pública, es distinta a las estatales clásicas (legislativa, judicial y administrativa), pero además que la actividad notarial no reviste naturaleza procesal. [...] Se concluye, entonces, que la práctica de una declaración extraprocesal ante notario no constituye una actuación judicial o administrativa en la que deba salvaguardarse la “eficaz y recta impartición de justicia”, por las siguientes razones fundamentales: (i) los notarios no son servidores públicos, (ii) no cumplen funciones jurisdiccionales, (iii) la función fedante que tienen asignada es pública, más es distinta a las clásicas estatales, y, por último, (iv) aquéllos no definen conflictos intersubjetivos, por lo que sus actuaciones no pueden entenderse como procesales -ni judiciales ni administrativas-. Por contera, la declaración mentirosa rendida ante un notario no configura el delito de falso testimonio. Ahora bien, no debe olvidarse que en todo caso es una actuación fraudulenta que si se utiliza para iniciar, tramitar o continuar un procedimiento administrativo o judicial, con el propósito de obtener en éste una decisión ilegal, quedará cobijada por la tipicidad de un fraude procesal (art. 453 C.P.) […]».

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