PARECIERA QUE CADA SALA DE TUTELA
TIENE SU PROPIO CRITERIO. TODO INDICA QUE SI PROCEDE EL CONTROL MATERIAL A LOS
ALLANAMIENTO Y PREACUERDOS. PERO DE TODAS FORMAS ES EXCEPCIONAL.
Les envío esta sentencia de tutela
(DE HACE DOSDÍAS) de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
relacionada con el debate que a nivel nacional se viene dando en relación con
la facultad que pueda tener (o no tener) el juez de ejercer “CONTROL MATERIAL”
sobre la acusación formulada por la fiscalía en un proceso ordinario o en los
asuntos de trámite abreviado
(allanamientos a cargos y preacuerdos).
Se hacen aquí precisiones encaminadas a enfatizar que, en efecto, es un deber de los jueces, tribunales y corte, ejercer, excepcionalmente, control material sobre los términos de la imputación jurídica tanto en los procesos abreviados (allanamientos y preacuerdos), como en los ordinarios, cuando se presenten “groseras y arbitrarias” afectaciones de garantías fundamentales de cualquiera de los intervinientes en el proceso.
Sin embargo, parece que se requeriría mayor precisión en orden a establecer cómo deben entenderse, entonces, los pronunciamientos que durante todo el año 2013 y parte del 2014 ha hecho la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, tanto en su condición de juez penal como en fallos de tutela, acerca de que el juez no puede ejercer control material sobre la acusación, no puede usurpar la competencia del fiscal, no puede crear su propia teoría del caso, etc., etc.
Tal vez sería necesario que la Sala de Casación Penal en pleno, como Tribunal de Casación, tratara el tema haciendo un estudio que abarque no solamente los precedentes que se invocan en este nuevo y reciente fallo de tutela, sino, además, los de 2013 y 2014, que aparentemente estarían declarando la prohibición absoluta de que los jueces ejerzan control material a la acusación.
No pediríamos un pronunciamiento unánime de los honorables magistrados de la Sala de Casación Penal, pero sí un estudio unificado de todas las variantes que la misma Corporación ha dado, en casación y en tutela, a este tema, para que, al menos por mayoría, se deje perfectamente claro cómo es que, en últimas, debe tratarse y resolverse el tema.
A continuación pego el extracto en el que la Sala de Tutelas presidida por el doctor Eugenio Fernández Carlier trata el tema in extenso.
En archivo adjunto les envío el fallo completo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP6342-2014 Radicación nº 73555 (Aprobado mediante Acta nº151) Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil catorce (2014) …. (…) …
3. Control material del juez a los actos del fiscal en la Ley 906 de 2004.
Pareciera que el demandante en esta acción de tutela entiende que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es del criterio que el juez no puede hacer control al Fiscal en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, juicio que de manera equivocada se está divulgando entre los operadores judiciales, razón por la cual se aborda dicho tema para hacer las precisiones que el asunto reclama.
Por regla general el juez no puede hacer control material a la acusación del fiscal en los procesos abreviados u ordinarios, ni a las consecuencias que de ello se derivan, pero, excepcionalmente deben hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes.
Las facultades del juez para hacer el control material a que se viene haciendo referencia se sustenta en las siguientes razones:
En el sistema acusatorio las garantías fundamentales de las partes o intervinientes no pueden ser vulneradas en los procesos abreviados u ordinarios de la Ley 906 de 2004. El ordenamiento jurídico en esa materia le impuso al juez el deber de hacer control material para salvaguardarlas.
Y ello es así mientras la Carta Política establezca que el Estado Colombiano es de derecho (artículo 1°), que la Constitución es norma de normas (artículo 4°), que debe prodigarse en los procesos judiciales igualdad de trato jurídico (artículo 13), que el juzgamiento tiene que adelantarse en forma debida y con respeto por las garantías establecidas para las partes e intervinientes (artículo 29), o se le haya asignado a los jueces y magistrados el sagrado deber de administrar justicia (artículo 103, modificado por el 1° del Acto legislativo 03 de 2002), misión en la que ha de hacerse prevalecer el derecho sustancial (artículo 228).
La potestad de hacer control constitucional que se le reconoce con criterio pacífico al juez implica control material, porque para que en los procesos penales se realice la justicia como valor, garantía y derecho fundamental, además de los principios referidos en el párrafo anterior, la Ley 906 de 2004 y las normas que la han modificado, consagran que los jueces deben orientar sus decisiones por el “imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia” (artículo 5°); han de obrar con sujeción a la legalidad (artículo 6°); el respecto por los derechos fundamentales “de las personas que intervienen”, la eficacia de la justicia; la prevalencia del derecho sustancial; la no autorización de acuerdos o estipulaciones que impliquen “renuncia de los derechos constitucionales”; la facultad de corrección de los jueces de garantías y de conocimiento debe circunscribirse a los “derechos y garantías de los intervinientes” (artículo 10° y 136); que las víctimas conozcan la verdad, se les administre justicia en el problema jurídico en el que están inmersos y se respete el derecho a la reparación, además “que se consideren sus intereses al adoptar una decisión” (artículo 11); de otra parte la aceptación de cargos y las negociaciones deben “aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento” (artículo 348), de tal manera que “obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales” (artículo 351 inciso 4°), previsión esta que está estrechamente ligada con el principio general que la Fiscalía debe adecuar “su actuación a un criterio objetivo y trasparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la ley (artículo 115) y como deber específico debe “Proceder con objetividad“ (artículo 142).
Importante resulta subrayar, para la comprensión del criterio que se sustenta, que la Ley 906 de 2004 no excluyó de los procesos penales ordinarios y abreviados los controles del juez sobre el error en el nomen iuris, la congruencia, en la preclusión por atipicidad que sea de carácter absoluto y no relativa y velar en todo momento por las garantías fundamentales de partes e intervinientes.
Los principios y las reglas a que se viene haciendo referencia parten del supuesto que el fiscal es el titular de la acción penal, pero también aquellas le otorgan al juez el deber de administrar justicia en el caso concreto, al primero se le faculta para promover la investigación comunicando los supuestos de hecho con trascendencia en el ámbito penal conforme a la ley penal aplicable y de ahí en adelante la relación jurídica que surge luego de su comunicación genera derechos, obligaciones y deberes procesales y sustanciales para el fiscal y las demás partes e intervinientes y el juez debe velar porque ello sea así, para el servicio de la justicia material en el expediente al cual se ha integrado como patrimonio lo que se ha judicializado, momento procesal a partir del cual los derechos exclusivos son un una situación excepcionalísima y no la regla ni el principio.
Se debe respetar la iniciativa de la Fiscalía en la imputación en lo que atañe al supuesto fáctico, así como las actuaciones que sobrevengan como consecuencia de ello, por tanto comunicados los hechos y la atribución jurídica, sobre ésta última excepcionalmente el juez hará control material para restablecer garantías constitucionales groseramente desconocidas, como cuando se vulnera la estricta tipicidad en un allanamiento o preacuerdo o en un juicio ordinario en el que un error en el nomen iuris conlleva a una solución absurda y por ende agravia en sus garantías a partes o intervinientes, verbigracia se expresan pretensiones por estafa cuando indiscutiblemente se trata de un peculado o se pide condena por concierto para delinquir en situaciones exclusivas de una rebelión, o arbitrariamente se desconoce una circunstancia de agravación, etcra.
El preacuerdo o el allanamiento es
ineficaz, no es oponible jurídicamente, cuando no satisface los presupuestos a
los que se viene haciendo referencia, su quebrantamiento conlleva no solamente
un consentimiento viciado sino también el desconocimiento de otros derechos
fundamentales.
La condición del Fiscal de ser el titular de la acción penal cierra toda posibilidad para que el juez pueda desconocer la comunicación fáctica que hace en la audiencia de formulación de imputación, pero las actuaciones posteriores a esa situación no se rigen por la misma regla limitante, opera el control jurisdiccional material en pro de las garantías de todos los sujetos vinculados a la relación procesal.
En el sistema acusatorio el control
material del juez a la actuación de la fiscalía es un deber constitucional, específicamente
en lo que atañe a la estricta tipicidad, así fue impuesto por la Corte
Constitucional en sentencias de constitucionalidad de obligatorio acatamiento a
decir del artículo 243 de la Ley 270 de 1996. Ese ya no es una asunto polémico,
complejo y discutible, su alcance ya está definido a través de sentencias de
exequibilidad que no pueden ser desatendidas, pues en tales decisiones no se
advierte un defecto orgánico. A estos fallos nos referiremos seguidamente.
Sentencia C-1260 de 5 de diciembre de 2005. En esta decisión de constitucionalidad, con argumento propio de una ratio decidendi, la Corte Constitucional señaló que la facultad de la Fiscalía de tipificar la conducta para los allanamientos o preacuerdos no le permite desconocer garantías constitucionales como las de legalidad y estricta tipicidad que correspondan a la conducta óntica con base en la cual se adelanta la investigación penal.
La labor del Fiscal es “verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador”, de ahí que en la sentencia C- 1260 de 2005 se declaró exequible el numeral 2, del artículo 350 dela Ley 906 de 2004, bajo el entendido que el Fiscal a los hechos solamente les puede dar la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente. Así se pronunció la Corte en la parte resolutiva:
Quinto. Declarar EXEQUIBLE, por los cargos formulados, la expresión “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, contenida en el numeral 2 del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente. (Subraya y negrilla fuera del texto)
Para que la labor de la Fiscalía en los allanamientos y preacuerdos se someta a la política criminal y con ellos se logre el fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento, precisó la Corte Constitucional en la citada sentencia:
Es claro, entonces, que…, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.
En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aún mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código Penal.
La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor.
En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente.
El precedente jurisprudencial constitucional en mención es la primera fuente para señalar que excepcionalmente el juez debe ejercer control material para preservar las garantías de las partes e intervinientes en los procesos penales (ordinarios o abreviados). Se trata de preservar la estricta tipicidad o legalidad respecto de los hechos comunicados, estos sí de iniciativa exclusiva de la Fiscalía, la que debe obrar como lo dispuso la sentencia C-1260 de 2005, esto es, con base en la conducta óntica hacer la adecuación típica conforme a la calificación jurídica que le corresponda.
Tenía razón la Sala Mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia cuando en la decisión proferida en el radicado 39.886 señaló que “resulta discriminatorio tolerar la posibilidad de que el juez anule las acusaciones contenidas en las actas que recogen las imputaciones aceptadas y que por tanto equivalen al escrito de acusación”. La solución tiene que ser la admisión excepcional del control material en ambos procedimientos, pues al pronunciarse la Corte Constitucional en la sentencia C- 1260/2005 en los términos señalados para los procesos abreviados no queda otra posibilidad que sobre la misma situación de hecho que puede presentarse en los ordinarios, ha de generarse la misma solución para mantener el equilibrio constitucional de trato jurídico igual. Eso sí el control en los procesos ordinarios solamente puede ejercitarse por el Juez, el Tribunal o la Corte al momento de proferirse sentencia.
Sentencia C-059 de 2010. Sobre el control del juez a los cargos formulados por el Fiscal, señaló la Corte Constitucional en esta providencia:
Así las cosas, la Corte Constitucional ha considerado en materia de acuerdos y preacuerdos lo siguiente (i) la existencia de estas figuras no vulnera, per se, el derecho fundamental al debido proceso; (ii) el fiscal no cuenta con una libertad absoluta al momento de adecuar la conducta punible; (iii) a los hechos invocados en su alegación conclusiva, el fiscal no les puede dar sino la
calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente; (…); (vi) si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa, tiene derecho a ser oída e informada acerca de su celebración; (vii) en la valoración del acuerdo, el juez velará porque el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales del imputado y de la víctima; y (viii) en determinados casos, el legislador puede restringir o incluso prohibir la celebración de acuerdos o preacuerdos (negrilla fuera de texto).
De la sentencia C-059 de 2010 se debe rescatar el deber que le asignó al juez de controlar en el proceso penal la labor de la fiscalía para que le dé a los hechos la calificación jurídica que les corresponde y de velar porque no se quebranten garantías fundamentales no solamente al imputado sino también a la víctima.
La misma Corporación en sentencia
C-516/07 sobre el tema en examen adujo:
El control sobre los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el acusado o imputado es judicial, debe ser ejercido por el juez de conocimiento, quien verificará si el mismo desconoce o quebranta garantías fundamentales. Sólo recibirán aprobación y serán vinculantes para el juez de conocimiento cuando superen este juicio sobre la satisfacción de las garantías fundamentales de todos los involucrados en la actuación (Arts. 350 inciso 1° y 351 inciso 4° y 5°) (negrilla y subraya fuera de texto).
El ámbito y naturaleza del control que ejerce el juez de conocimiento está determinado por los principios que rigen su actuación dentro del proceso penal como son el respeto por los derechos fundamentales de quienes intervienen en la actuación y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia (Art.10); el imperativo de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (Art. 4°); así como el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (Art. 5°). De particular relevancia para determinar el alcance de este control es el inciso 4° del artículo 10, sobre los principios que rigen la actuación procesal: “El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia a los derechos constitucionales” (negrilla fuera de texto).
El Juez o el Tribunal al realizar el control a los preacuerdos o allanamientos no solamente debe velar por los derechos del procesado, debe considerar los de “todos los involucrados en la actuación” según la sentencia C-516 de 2007, derechos y garantías de los que no solamente son titulares el procesado sino también las víctimas, como lo puntualizó la Corte Constitucional en el fallo C-805 de 2002.
No puede pasar inadvertida la regla jurisprudencial de obligatorio acatamiento que se establece en la sentencia C-516 de 2007 en cuando a que “sólo recibirán aprobación y serán vinculantes” los preacuerdos que no desconozcan los derechos de todas las partes e intervinientes.
Pero, también, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el trámite del recurso de casación, había ajustado su criterio a la doctrina que se viene exponiendo en párrafos anteriores, autorizaba al juez ejercer control material por excepción y con prudente juicio en el caso concreto.
Acerca de las facultades de la Fiscalía en los allanamientos o preacuerdos y el deber de hacer una imputación fáctica y jurídica circunstanciada, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló[1]:
En suma, la Corte Constitucional declaró exequible la facultad del fiscal para IMPUTAR la(s) conducta(s) en el preacuerdo al que se refiere el artículo 350 de la Ley 906, siempre y cuando se adelante esa labor de manera consecuente con los principios de legalidad penal, tipicidad plena o taxatividad, pues en últimas “...a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente” (se destaca).
1.6.8. Al hilo de las posturas en esta materia (preacuerdo sobre los términos de la imputación) la Sala Penal de la Corte es del criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: Imputación fáctica y jurídica circunstanciada.
(…).
Establecida correctamente la imputación (imputación circunstanciada) podrá –el fiscal- de manera consensuada, razonada y razonable excluir causales de agravación punitiva, excluir algún cargo específico o tipificar la conducta dentro de la alegación conclusiva de una manera específica con miras a morigerar la pena y podrá –la defensa, la fiscalía, el Ministerio Público y las víctimas- mensurar el costo / beneficio del preacuerdo.
Todo ello dentro de la legalidad, dentro de márgenes de razonabilidad jurídica, es decir, sin llegar a los extremos de convertir el proceso penal en un festín de regalías que desnaturalizan y desacreditan la función de administrar justicia, en un escenario de impunidad, de atropello a la verdad y al derecho de las víctimas de conocer la verdad.
El parámetro de la negociación de los términos de la imputación no es la impunidad; el referente del fiscal y de la defensa es la razonabilidad en un marco de negociación que no desnaturalice la administración de justicia.
(…).
La teleología de los preacuerdos y de la aceptación pura de cargos radica en que deben tramitarse con total apego a la legalidad, porque de otra manera no pueden ser aprobados por el juez. Esta misma corporación en providencia de 8 de julio de 2009 y con ponencia del doctor Julio Enrique Socha Salamanca, expresó:
Ese control judicial del allanamiento o del acuerdo no se cumple con una simple revisión formal. No basta con constatar la libertad y voluntad a través del simple interrogatorio al procesado, la labor del juez como garante y protector de los derechos humanos debe ir más allá verificando que las garantías fundamentales se hayan preservado, dentro de las cuales, obviamente, se encuentran, entre otras, la legalidad, estricta tipicidad y el debido proceso.
Aparejado a ello, si bien por esa misma asunción temprana de la responsabilidad penal, no se cuentan con suficientes elementos probatorios, pues precisamente la economía por no adelantar el juicio es la que se le premia al procesado con la rebaja punitiva, es claro que tal admisión de culpabilidad debe contar con un grado racional de verosimilitud (negrilla fuera de texto).
La Corte Suprema de Justicia en la sentencia proferida el 6 de febrero de 2013 con ponencia del magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO (Rdo. 39.892) subrayó como regla general que la acusación del Fiscal en los procesos de Ley 906 de 2004 no puede ser cuestionada, pero admitió excepciones, al señalar:
En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.
2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).
(…)
No obstante, respecto de la admisión de cargos, se ha advertido que el juez debe controlar no solo la legalidad del acto de aceptación, sino igual la de los delitos y de las penas, en el entendido de que esta estructura un derecho fundamental, enmarcado dentro del concepto genérico del debido proceso a que se refiere el artículo 29 constitucional. Por tanto, de resultar manifiesto que la adecuación típica fractura el principio de legalidad, el juez se encuentra habilitado para intervenir, pues en tal supuesto la admisión de responsabilidad se torna en simplemente formal, frente a esa trasgresión de derechos y garantías superiores (sentencias del 15 de julio de 2008 y 8 de julio de 2009, radicados 28.872 y 31.280, en su orden).
(…)
3. La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trate de violación a derechos fundamentales.
Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales.
La trasgresión de esos derechos superiores debe surgir y estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede suceder es que, como sucedió en el caso estudiado, se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable, por el prurito de que el Ministerio Público y/o el superior funcional razonan diferente y mejor.
La Sala de Tutelas considera que el control constitucional es un deber que debe cumplir el operador judicial en primera y segunda instancia, o en el trámite del recurso de casación, no es una potestad discrecional, siempre se debe hacer prevalecer la Carta Política, los derechos y garantías constitucionales, con este criterio lo que se busca es hacer prevalecer la justicia como valor constitucional (cfr. Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 27 de febrero de 2013, Rdo.33254, Mg. Pon. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ).
Los controles legales y constitucionales que ejerce el juez de conocimiento no son una expresión de parcialidad del operador judicial, es simplemente el cumplimiento de la misión de garantizar la realización de las garantías fundamentales para las partes e intervinientes en el proceso penal, entre ellas, la más primordial de todas, la recta impartición de justicia en el asunto sometido a decisión, tarea en la que está obligado el funcionario a resolver conforme a los hechos demostrados aplicando las disposiciones llamadas a reglar el caso. Esta obligación es de rango constitucional y en ningún caso ni por ningún motivo puede dejar de resolver el operador judicial conforme con los hechos, las pruebas y el derecho que emérita el asunto sub judice.
Ejemplos de lo expresado en el párrafo anterior son los pronunciamientos de la Sala de Casación Penal en los que se ha ejercido control material por el juez, el Tribunal o a veces por la Corte, haciéndose readecuaciones típicas por demostrase que la ilicitud cometida es otra, i) el evento esuelto por esta Corporación en el radicado 41778 de 5 de marzo de 2014, en el que el Tribunal condenó por tentativa de acceso carnal violento y casó el fallo para sentenciar por acto sexual abusivo, reato éste último demostrado en la actuación y por el que no pidió condena el Fiscal, ii) acífico es igualmente el criterio de la misma Sala en cuanto a la fiscalización que el juez debe hacer a la imputación jurídica que hace el fiscal en las alegaciones para aprobar solamente las que no agravan la situación jurídica del procesado, iii) o también cuando se ha reconocido que la facultad de acusación del Fiscal no es omnímoda, pues la Sala de Casación Penal en el radicado 39.892 (06-02-2013), ha admitido que el Agente del Ministerio Público excepcionalmente tiene la potestad de oponerse a las formas de justicia consensuada cuando “desconozcan derechos fundamentales”, al contrariar el orden jurídico interno, internacional humanitario, o constituyan infracciones graves a los derechos humanos conforme al Bloque de constitucionalidad, la Carta Política y la Ley.
Al generalizarse que el juez no puede hacer control a la imputación jurídica que haga el fiscal, se tendría que admitir entonces que las demás partes o intervinientes carecen de interés jurídico para impugnar o interponer los recursos ordinarios o el extraordinario de casación y cuyo objeto ea corregir errores en el nomen iuris, por más aberrantes que sean las actuaciones del fiscal en esa materia, situación que además de injusta y generar impunidad desconoce los principios que estructuran la Carta Política y la Ley 906 de 2004.
La justicia que debe administrar el juez es la material, no la formal, está última no satisface ese fin esencial del Estado ni el interés general de la sociedad y menos el individual en el caso concreto de las partes e intervinientes. Esta es la razón por la que se justifica que se deba ejercer control material en casos como los que se citan a continuación y que han sido de ocurrencia en el medio judicial, a quienes además de errar en la estricta tipicidad en la imputación o el preacuerdo se les ha otorgado la rebaja de hasta un 50% de la pena por haberse acogido a una forma de terminación anticipada del proceso: i) Se preacuerde responsabilidad por complicidad para una persona que ha ido coautora de un acceso carnal violento, ii) Se pida condena por concierto para delinquir a quien debe responder por rebelión, iii) Se juzgue y sancione a petición de la fiscalía por estafa a una persona que ha sido autor material de peculado por apropiación, iv) Se pacte entre el procesado y a defensa condena por varios delitos y se otorgue un sustituto penal expresamente prohibido por la ley en el aspecto objetivo, entre otros.
El deber del Fiscal de hacer una calificación jurídica de los hechos conforme a la ley penal preexistente y aplicable, de tal forma que obedezca a la estricta tipicidad y la obligación del juez de hacer control material a esa tarea del ente acusador y aprobar solamente los cargos, los allanamientos o los preacuerdos que respeten las garantías fundamentales de todas las partes e intervinientes del proceso, son problemas jurídicos resueltos con las sentencias de constitucionalidad C- 516 y C-1260 de 2007 y C-059 de 2010, por lo que no es dable desatender estas decisiones con argumentos propios de la justicia formal e interpretaciones de rango legal, las que se deben hacer prevalecer por sobre la justicia material, la Carta Política y los fallos de exequibilidad.
El juez ejerce el control constitucional y material para salvaguardar garantías a las partes e intervinientes sobre los hechos comunicados y probados por el Fiscal en la actuación, por lo tanto son infundados los reparos que pretenden señalar que en tales casos el juez impone en el proceso su teoría del caso, o su particular criterio sobre los hechos, o que el operador judicial interfiera el programa metodológico o que se abrogue facultades oficiosas en materia probatoria. Tampoco, en este caso el juez usurpa la función del Fiscal, porque si bien se le ha otorgado a éste la facultad de acusar, no se le ha dejado esa potestad para que la ejerza de cualquiera manera, a su antojo y arbitrariamente, se le ha condicionado para que lo haga ajustado a derecho y en este contexto tiene que hacerlo con apego a la estricta tipicidad y prestigio para la administración de justicia.
[1] C.S. deJ., Sent. de Cas, Rdp. 27.759, acta 170 del 12 de sep de2007, Mg. Pon. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO.
